Responsabilidad penal por la pandemia? Tiempos de comisión por omisión

La aparición en sociedad del “coronavirus 2019” o, abreviadamente, COVID-19, ha generado una crisis sanitaria sin precedentes en el mundo. La ONU ha definido la pandemia del coronavirus como “la mayor crisis desde la Segunda Guerra Mundial”.

La globalización, unido al hecho de que nos enfrentamos a un virus altamente contagioso, ha provocado que en pocas semanas algo que veíamos como un problema lejano y ajeno a nuestra sociedad, haya pasado -rápida y silenciosamente- a convivir entre nuestros vecinos, amigos y familiares más cercanos.

A finales de 2019 no era más que una mera comunicación de China a la OMS, en enero la identificación de un nuevo virus como COVID-19 y en febrero ese virus ya atacaba con fuerza a Europa. A finales de febrero en el norte de Italia los casos ya brotaban abundantes, acordándose importantes medidas de confinamiento. Mientras tanto, en España pasamos de la vida en relativa normalidad los primeros días de marzo al Estado de Alarma acordado por el Real Decreto núm. 463/2020, de 14 de marzo, y que hoy todavía perdura por plazo indefinido.

Con posterioridad a la declaración del Estado de Alarma, mucho se ha escrito -a favor y en contra- de cuáles serían o debieran ser las repercusiones penales aparejadas a toda una retahíla de situaciones ocurridas durante las semanas de propagación del virus. Especial atención han merecido -y merecen- por su especial relevancia social y por la complejidad de su análisis jurídico-penal, la celebración de manifestaciones masivas en fecha 8 de marzo de 2020 y los posibles casos de abandono ocurridos en determinadas residencias de ancianos en zonas afectadas por el COVID-19.

Tanto es así, que la autorización de las manifestaciones del 8M fue objeto de querella criminal contra el propio Presidente del Gobierno y contra los respectivos Delegados en cada Comunidad Autónoma por delitos de prevaricación, homicidio y lesiones imprudentes ante los Juzgados de Instrucción de Madrid. Por su parte, respecto a los posibles abandonos detectados en residencias de ancianos, la Fiscalía incoó las oportunas Diligencias de Investigación.

Pronunciarse sobre sus consecuencias penales cuando todavía asaltan interrogantes respecto a la información que se manejaba en el Gobierno y en sus respectivas delegaciones en el momento en que se autorizaron y celebraron las manifestaciones del 8M, respecto a si de ellas se derivaron resultados lesivos o respecto a cuáles fueron las concretas circunstancias de los posibles abandonos en residencias de ancianos, comporta un alto riesgo de precipitación.

Sobre lo que no cabe duda, por el contrario, es de que el análisis de la relevancia penal de las situaciones generadas por la pandemia requerirá acudir a la categoría de delito que la dogmática penal denomina omisión impropia o comisión por omisión.

El actuar humano con relevancia jurídico-penal debe analizarse desde una doble perspectiva, activa y pasiva. La perspectiva activa significa hacer algo, actuar, ejecutar una acción. Por el contrario, la perspectiva pasiva implica no hacer algo debido, no actuar, omitir una acción que debía ejecutarse. Partiendo de esa distinción, en determinados delitos, podrá afirmarse que existe comisión por omisión cuando el no hacer equivalga a la causación del resultado.

Pero el no hacer sólo equivaldrá a la causación del resultado, según establece el art. 11 del CP y tiene declarado la Sala Segunda del TS (por todas, STS 28.06.2017) cuando:

“a) se haya producido un resultado, de lesión o de riesgo, propio de un tipo penal descrito en términos activos por la ley;

b) se haya omitido una acción que se encuentre en relación de causalidad hipotética con la evitación de dicho resultado, lo que se expresa en el artículo 11 CP exigiendo que la no evitación del resultado “equivalga” a su causación;

c) el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate;

d) el omitente hubiese estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.

e) la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.”

Entre tales elementos, adquiere especial importancia la “posición de garante” entendida como la relación existente entre un sujeto y un bien, en cuya virtud el primero deviene responsable de la indemnidad del segundo. Es decir, que para la existencia de un delito en comisión por omisión es imprescindible que el sujeto activo tuviese el deber de impedirlo, la obligación de garantizar que el resultado no se produciría, desplegando la actividad necesaria para evitarlo y no, por el contrario, absteniéndose de hacerlo.

Luego, la valoración de la eventual relevancia penal de los hechos acaecidos durante el avance de pandemia, calificada jurídicamente -por unos y otros- como delitos de prevaricación administrativa, homicidio y lesiones imprudentes cometidos en comisión por omisión, requerirá todo un proceso de análisis jurídico-penal que permita conocer, no sólo si existió el resultado típico propiamente dicho (resolución administrativa injusta, muertes o lesiones provocadas por contagios de COVID-19 y/o por la falta de atención o cuidados en residencias), sino si el despliegue de una determinada actividad, a la que el sujeto activo debería resultar obligado en base a su posición de garante, hubiera podido impedir la producción de aquél resultado.

Todo lo cual, en absoluto se antoja sencillo, pues requerirá un estudio minucioso de la normativa específica y cierta destreza en el manejo de las categorías penales.

Juan Segarra – jsegarra@molins.eu

Abogado asociado de Molins Defensa Penal