Tras más de (10) diez años desde la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Código Penal español, el Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto cuestiones con afectación en materia de Compliance en numerosas y diversas ocasiones.
Así, en el presente ComplianceKeys24 se ofrecerá un listado de las sentencias más relevantes del Tribunal Supremo en materia de Compliance de los últimos dos (2) años:
| Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de Compliance | ||
| Año | Sentencia | Cuestiones destacadas |
| 2022 | STS 36/2022, de 20 de enero |
El Tribunal Supremo condena a la persona jurídica y a su administrador por un delito de estafa. Entiende el Tribunal que no existe doble condena por el mismo hecho (bis in idem) en tanto el administrador no es el socio propietario del capital social de la persona jurídica. En consecuencia, la condena no supone una doble penalidad. |
| STS 56/2022, de 24 de enero |
El Tribunal Supremo analiza las facultades de acceso del empresario al correo corporativo de los trabajadores. En particular, el Alto Tribunal desestima el recurso de casación presentado para entender que el registro sobre el correo electrónico corporativo de los trabajadores que presuntamente habían cometido irregularidades vulnera sus derechos de privacidad, en tanto la medida de control empresarial se había realizado obviando las garantías necesarias. |
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| STS 264/2022, de 18 de marzo |
Desestima la posibilidad de hacer penalmente responsable a una sociedad unipersonal en atención a su carácter plenamente instrumental . Concretamente, el Tribunal entiende que, dado que la sociedad cuenta con un único socio y administrador, el patrimonio del cual se confunde y se diluye con el de la persona jurídica, no puede condenarse a esta.Se alega que la persona jurídica carece de un desarrollo organizativo suficiente que la diferencie de la persona física. En consecuencia, no puede aplicarse el artículo 31 bis del Código Penal dada la imposibilidad de diferenciar entre la persona física (socio y administrador) de la persona jurídica y la inviabilidad de implantar en esta un programa de cumplimiento normativo. |
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| STS 747/2022, de 27 de julio |
El Tribunal Supremo excluye la condena de la persona jurídica en virtud del principio del non bis in idem en tanto se trata de una sociedad unipersonal que corresponde al cien por cien (100%) a la persona física condenada. En particular, el Alto tribunal entiende que cuando el condenado penalmente como persona física es titular exclusivo de la sociedad, no resulta posible sancionar también a la persona jurídica. |
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| STS 792/2022, de 29 de septiembre |
Aborda y mantiene, principalmente por aspectos procesales, la imposición de la suspensión de actividades a una empresa por un plazo de dos (2) años por la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores al amparo de los artículos 129.3 y 33.7.c) del Código Penal. |
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| STS 813/2022, de 14 de octubre |
Aboga por la necesidad de implementar programas de cumplimiento normativo / Sistemas de Compliance en las empresas también para evitar y prevenir el fraude interno y el perjuicio económico para las empresas. |
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| 2023 | STS 1014/2022, de 13 de enero de 2023 |
El Tribunal Supremo, a modo de apunte, se pronuncia en la presente resolución respecto la eficacia de los Sistemas de Compliance para evitar aquellas conductas delictivas de las que las compañías pueden ser víctimas. En este sentido, los Sistemas de Compliance no solamente mitigarían las conductas que pueden generar una posible responsabilidad penal corporativa, sino que dificultan lo que el Alto Tribunal denomina “autopuesta en peligro”. Así pues, el Tribunal Supremo considera que, si bien, las conductas enjuiciadas no pueden suponer la responsabilidad penal de la persona jurídica (se trata de delitos de apropiación indebida, los cuales no son susceptibles de generar la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica conforme el artículo 31 bis del Código Penal), de los que además habría sido víctima la propia persona jurídica (un club deportivo), estas podrían haberse evitado con medidas de control destinadas a evitar el abuso de relaciones personales (mediante controles relativos a apoderamientos, por ejemplo). En este sentido, también, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 90/2023, de 22 de febrero de 2023. |
| STS 89/2023, de 10 de febrero |
En la presente resolución el Tribunal Supremo resuelve en casación respecto el famoso “Caso Pescanova”. Entre otras cuestiones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, destaca el análisis que en la presente sentencia se lleva a cabo respecto el elemento del “beneficio directo o indirecto”, exigido tanto en los supuestos de la letra a) (delitos cometidos por directivos) como en los propios de la letra b) (delitos cometidos por trabajadores) del artículo 31 bis del Código Penal, para atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Señala el Tribunal Supremo que, en realidad, lo que el artículo 31 bis del Código Penal exige, como elemento indispensable para que pueda asentarse la responsabilidad penal de la persona jurídica, no es que la misma haya obtenido como consecuencia de los delitos cometidos en su nombre o por su cuenta un beneficio real, directo o indirecto, sino que aquellos hechos delictivos se hubieran cometido “en beneficio” de la misma. Así pues, las personas jurídicas pueden resultar condenadas por conductas delictivas que, incluso, les hayan causado algún tipo de perjuicio, cuando originalmente se hubieran llevado a cabo con el fin de reportarle alguna clase de beneficio, directo o indirecto. |
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| STS 321/2023, de 9 de mayo |
El Tribunal Supremo, en la presente decisión, estima el recurso del Ministerio Fiscal en el sentido que la responsabilidad penal de la persona jurídica no excluye la responsabilidad penal individual, esto es, de los autores materiales de las conductas delictivas. En este sentido, el Ministerio Fiscal y el Alto Tribunal convienen que el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas complementa al de las personas físicas, pero no lo sustituye. No se trata de decidir si las consecuencias penales han de ser asumidas por la persona natural o por la jurídica, sino si, además de la persona física, debe sancionarse penalmente a la entidad por cuya cuenta actuó. Procederá esa doble sanción cuando se den las condiciones establecidas en el artículo 31 bis del Código Penal. Finalmente, establece que solamente si se pudiera identificar a la persona jurídica con el responsable penal (supuestos de entidades de muy reducidas dimensiones, por ejemplo) cabría renunciar a una de las condenas (la de la persona jurídica) para no lesionar la prohibición de ne bis in idem (castigar dos veces a una misma persona, por los mismos hechos, con el mismo fundamento). |
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Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
El término Compliance puede ser definido como cumplimiento normativo, o cumplimiento de aquello que se debe cumplir. El alcance del cumplimiento normativo que una determinada entidad debe asegurar puede ser muy amplio, tanto como la totalidad de normas y regulaciones aplicables a su concreta actividad.
Ahora bien, muchas veces se emplea el término Compliance penal para hacer referencia a aquellas estructuras de cumplimiento que las entidades adoptan para evitar la comisión de delitos en su seno, bajo el término “Sistemas de Compliance penal”. Esto es, el objetivo principal de Compliance se basa en la prevención de delitos.
Los Sistemas de Compliance penal, también denominados “Programas o Modelos de Prevención de Delitos o de Riesgos Penales”, tienen su origen, principalmente, en la reforma del Código Penal producida mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.
Esta reforma del Código Penal introdujo, por primera vez en España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. De forma resumida, esto implica que, en determinados casos, cuando se comete un delito en una determinada entidad, podrá responder penalmente tanto la concreta persona física que lleva a cabo el delito, como también la entidad a la cual pertenece o representa.
Dado que los Sistemas de Compliance penal tienen origen en esta reforma del Código Penal, en general, están diseñados para cumplir con los requisitos que el artículo 31 bis del Código Penal exige para evitar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto es:
De este modo, los Sistemas de Compliance penal buscan regular las actividades sociales de la entidad para asegurar el cumplimiento normativo y, por extensión, cumplir con los requisitos del artículo 31 bis del Código Penal para así eludir la eventual responsabilidad penal para la persona jurídica que podría ocasionar la comisión de determinados delitos en sus actividades (por ejemplo, delitos de estafa; publicidad engañosa; fraude fiscal; delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; cohecho; etcétera).
Sin embargo, acotar el Sistema de Compliance al cumplimiento estrictamente penal puede comportar un grave problema de prevención, detección y corrección de los incumplimientos y conductas indeseadas. En este sentido, un Sistema de Compliance penal conlleva atrasar notablemente las líneas de defensa de la persona jurídica, lo que resulta en un margen de reacción y corrección mucho más reducido.
En cambio, los Sistemas de Compliance transversales o de cumplimiento normativo general tienen un alcance mucho más amplio que los Sistemas de Compliance estrictamente penal. El objetivo de estos sistemas es gestionar el cumplimiento normativo para prevenir toda clase de incumplimientos que, por supuesto, incluyen también los incumplimientos de la normativa penal, lo que permite una mejor gestión de los riesgos de incumplimiento normativo y anticipar, de una forma más temprana, la materialización de delitos en el seno de una entidad.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
En el último #ComplianceKeys realizamos un breve comentario sobre uno de los elementos más importantes que configuran un Sistema de Compliance: el Código Ético o Código de Conducta (ComplianceKeys20).
En el presente #ComplianceKeys21, seguimos la misma línea que el anterior, y trataremos otra cuestión igualmente esencial respecto de la configuración de un correcto Sistema de Compliance: la formación y sensibilización en materia de Compliance.
En primer lugar, es destacable mencionar que la formación y sensibilización de la plantilla en materia de Compliance ya ha sido objeto de controversia en el panorama legal, de tal modo que la Fiscalía, en la Circular 1/2016 de 22 de enero, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015, ya recalcó su relevancia, afirmando que “los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. También, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de febrero de 2016, indica que se deberá desarrollar un modelo de formación en riesgos penales que transmita a los empleados y directivos el modelo o programa de prevención de riesgos penales implementado en la empresa. Para promover dicha cultura ética empresarial, será necesario llevar a cabo acciones de formación y sensibilización.
Asimismo, los estándares normativos en materia de Compliance, como lo son la UNE 19601 e ISO 37001, nos hablan, entre muchas otras cuestiones, de la importancia de diseñar una formación adecuada y eficaz para que los empleados y empleadas comuniquen los riesgos de Compliance, poniendo el foco en la necesidad de formar a la plantilla sobre el riesgo penal y la forma de evitarlo. Así pues, se entiende la formación como un elemento esencial de cualquier sistema de gestión de organizaciones, configurándose como el canal a través del cual el personal de la organización toma conciencia sobre la cultura de cumplimiento normativo.
Con la formación correspondiente en Compliance puede ponerse fin a la existencia de situaciones irregulares que se han ido “normalizando” en la organización y con el paso de los años han devenido en prácticas habituales comúnmente aceptadas por empleados, clientes y proveedores, como ocurre con determinados comportamientos constitutivos de corrupción. Con frecuencia, éstos no son percibidos como algo negativo.
¿Por qué es importante la formación y sensibilización en la organización?
Diseñar e implementar un Sistema de Compliance es importante, sobre todo para mitigar los riesgos, pero no será eficiente si los directivos y empleados no lo conocen y no lo entienden como útil y ventajoso para la organización. Es fundamental que la plantilla conozca los principios y valores básicos en los que se sustenta su organización, y, sobre todo, las pautas básicas de comportamiento y de diligencia que resulten de aplicación en el trabajo cotidiano del día a día.
Además, los empleados tienen el derecho a ser informados de todas aquellas obligaciones que les sean impuestas en su actividad profesional en virtud del deber del empresario de velar por el cumplimiento de la legalidad y de esclarecer las posibles infracciones cometidas.
Es necesario, por tanto, que se realicen acciones mediante formación, concienciación y sensibilización con el objetivo de conseguir el cambio efectivo en las operativas y en la conciencia de la plantilla.
¿Cómo debe ser una formación adecuada y eficaz?
El objetivo de un programa o plan de formación debe ser asegurar que toda la plantilla es competente para cumplir con su rol profesional y el compromiso que tienen con el Compliance.
Así, una buena formación es aquella que consigue sensibilizar y transmitir cultura de cumplimiento, y para ello debe configurarse del siguiente modo:
¿Cómo lograr una formación y sensibilización efectiva?
Ética y Compliance son temas complejos, y lo cierto es que no hay ningún método que garantice éxitos para los esfuerzos del área de Compliance. Ahora bien, sin lugar a dudas es necesaria una combinación entre formación, incentivos, cultura y monitoreo, de modo que el éxito residirá en determinar el mix adecuado para cada organización.
Por lo tanto, el mejor método versará en un correcto desarrollo de estrategia de formación y sensibilización sobre los valores y políticas internas de la organización. En cualquier caso, la estrategia de formación y sensibilización debe diseñarse siempre a medida de la organización y sus concretas necesidades en un momento dado.
¿Cuál es la finalidad de la sensibilización y formación de la plantilla?
Un correcto Sistema de Compliance tiene que tener como objetivo no solo prevenir y detectar de forma eficaz las malas praxis o conductas en la organización, sino que también debe contribuir a crear una verdadera cultura ética, comprometida con el cumplimiento de las normas internas y externas a las que esté sujeta. Es vital que toda la plantilla interiorice los valores y principios de la organización, contando así con herramientas para tomar buenas decisiones. Todo ello puede conseguirse con un adecuado plan de formación en Compliance, elaborado a la medida de cada organización.
En definitiva, el Sistema de Compliance no tiene ningún sentido, ni efecto, si la plantilla (desde consejeros y directivos a empleados) no lo conocen, pues resulta claro que “lo que no se conoce, no se comunica”.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
Molins Defensa Penal, boutique penal con 30 años de experiencia, fundada por el abogado penalista Pau Molins, sigue creciendo con la creación de un área especializada en la defensa jurídica de grandes empresas.
Molins apuesta por ofrecer un asesoramiento Premium dirigido a empresas, multinacionales, instituciones y administraciones públicas que requieren de un servicio especializado al derivar un gran volumen de negocio, y contar con unas necesidades concretas y distintas a la del resto de clientes individuales para los que se ofrece la defensa jurídica clásica.
El nuevo Departamento estará liderado por la abogada Paz Valles Creixell, a quien se ha promocionado como Socia de la Firma y Directora del Departamento, lo que supone un punto de inflexión importante para Molins, que apuesta por la promoción del talento interno y se posiciona así como un referente en el mercado de los servicios jurídicos, siendo el único despacho penalista a nivel nacional con un departamento específico de Grandes Cuentas.
“Ofrecemos un servicio Premium único, alejado del llamado “pleito en masa”, y trabajado desde la excelencia de una Firma de gran reputación, que ya está generando importantes alianzas en el mercado que están requiriendo de nuestros servicios jurídico penales. Actualmente tenemos una docena de clientes vinculados al nuevo departamento, entre ellos empresas e instituciones del sector de la seguridad privada, transportes, retail, entidades bancarias, recuperación de inmuebles y start-ups, todos con una hoja de ruta muy definida.”, resume Paz Valles.
Para satisfacer la necesidad de estas organizaciones de conocer en tiempo real el estado de sus pleitos, Molins ha apostado e invertido en la digitalización de la Firma, y se ha dotado de una estructura informática y tecnológica que permite informar a sus clientes de forma inmediata de sus resultados judiciales.
“Como especialistas en la materia garantizamos resultados, integramos y analizamos estadísticamente los éxitos en función del resultado del pleito, lo que permite a nuestros clientes poder dar cuenta internamente en sus organizaciones de forma rápida y eficaz, generando acciones que permitan aumentar la eficiencia en sus operaciones, e impacto en la rentabilidad de su negocio”, concluye Paz Valles.
Link a prensa: https://www.lavanguardia.com/economia/20230523/8987252/molins-abogados-nueva-area-grandes-cuentas-paz-valles-nueva-socia.html
El Código Ético podría definirse como la constitución normativa de una organización, esto es la norma fundamental de la que se desprenden todas las demás. Será asimismo el alma de la organización, un documento en el que se recojan los principios y valores que deben presidir en ella, y que deberán cumplir todos y cada uno de los integrantes de la misma.
Funcionalmente, el Código Ético es una herramienta muy útil para la dirección empresarial, cuyo objetivo es asegurar que los empleados y empleadas cumplan con la normativa a la que se encuentra sujeta la organización y que realicen su actividad conforme a los valores que ésta ha establecido y que constituyen la esencia de la cultura corporativa.
Es importante que el Código Ético esté vivo, que no sea un mero documento o proclamación de buenas intenciones, y que sea vinculante tanto para empleados y empleadas como para los directivos y directivas de la organización. No solamente a estos, sino que ya es una práctica habitual que terceros, especialmente colaboradores y proveedores, también se encuentren vinculados al cumplimiento de los principios fundamentales del Código Ético (en mayor o menor medida y, en ocasiones, a través de un concreto Código de Conducta para terceros y/o de cláusulas contractuales específicas).
Para poder proclamar los principios fundamentales de la organización, es altamente recomendable que el Código Ético empresarial se publique en la página web y sea accesible a terceros.
En cuanto a su contenido, el Código Ético debe ser capaz de ofrecer pautas, orientaciones y ser la sinergia de toda la multirregulación sectorial existente y que aplique a la concreta organización. Esto es, debe contener los principios sobre los cuales se desarrolle la normativa interna y específica de la organización.
En cualquier caso, y pese a que sea vinculante para los integrantes de la organización, incluso terceros y se cuelgue en la web, para que el Código Ético sea verdaderamente un código, y, además, ético, es inexcusable que se sustente en la estructura vertical de la organización, que llegue a todas las áreas de ésta. Ello no se puede conseguir sin la participación activa del órgano de administración y dirección de la organización, a través de lo que se llama un adecuado tone from the top.
Estos órganos de dirección son los que deben promover la verdadera cultura de cumplimiento. Para pretender una gestión del riesgo eficiente, es necesario influir en la alta dirección, generando una cultura de organización que tienda a la observancia absoluta del ordenamiento jurídico.
En consecuencia de lo anterior, puede ser recomendable el establecimiento de un sistema de retribución cualitativo por dar cumplimiento al Código Ético, y en general por la observancia de la normativa en materia de Compliance. Este requisito se impone en la mayoría de los ordenamientos (Estados Unidos, Chile, Italia) y también se apunta en las normas técnicas de Compliance nacionales e internacionales.
Por último, y no precisamente menos importante, cabe señalar, pese a que el Código Penal español no apela a la formación entre los requisitos establecidos para un “modelo de organización y gestión” en su artículo 31 bis 2º, la experiencia demuestra la importancia de la formación y sensibilización continuada como un elemento esencial para garantizar la vivencia del Compliance, y en lo que atañe a este artículo, del Código Ético y sus principios.
La formación y sensibilización periódica y sobrevenida es una forma de garantizar un correcto funcionamiento del Código Ético y de la estructura y normativa de Compliance.
En cualquier caso, las medidas de formación y sensibilización son herramientas sumamente eficientes en la medida en que suponen un ahorro de costes para la organización, esto es, cuanto más se garantice la vivencia y el cumplimiento del Código Ético, menos costes necesitará la organización para desarrollar controles a fin de garantizar su cumplimiento.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
Pau Molins ayer en Catalunya Ràdio reconoce que ha sido un “calvario” presentar la querella del expresidente del Barça Sandro Rosell, víctima de la #operacióCatalunya, contra el excomisario Villarejo. “En Madrid tienen la sensación de que esto es un tema de cuatro indepes. Y no es verdad. Debería interesar a todos los unionistas, constitucionalistas y demócratas. No es una cuestión de color político, sino de respeto al estado de derecho”.
Treinta años después del juicio de Lola Flores por defraudar a Hacienda, La Sexta analiza el caso con nuestro socio director de la Oficina de Madrid Luis Jordana de Pozas Gonzálbez que fue el fiscal que lo investigó.
Puede ver la noticia completa aquí.
En los últimos #ComplianceKeys se ha ofrecido un breve análisis de algunas de las principales características de una prominente figura de todo Sistema de Compliance: el órgano de Compliance. Así, en las anteriores publicaciones se han tratado cuestiones tales como su configuración como órgano unipersonal o colegiado (ComplianceKeys17) o sus principales funciones y responsabilidades (ComplianceKeys18).
En el presente ComplianceKeys se tratará otra cuestión igualmente esencial respecto dicho órgano: su configuración como un órgano interno o externo respecto a la persona jurídica en cuestión.
En primer lugar, debe señalarse que, de la misma forma que sucediera respecto otras características relativas al órgano de Compliance, la regulación jurídico-penal en la presente materia es relativamente parca. Así, únicamente se establece en el artículo 31 bis 2.2ª del Código Penal que: “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica […]”.
De este modo, el Código Penal únicamente establece que los órganos de gobierno de las personas jurídicas (por ser sobre quiénes recae originalmente el deber de prevenir delitos en las entidades que dirigen) deben asignar el deber de supervisar el funcionamiento y cumplimiento del Sistema de Compliance a un órgano de la persona jurídica.
La redacción del presente precepto, al hacer referencia a “un órgano de la persona jurídica” podría parecer indicativa de que las funciones y responsabilidades (ComplianceKeys18) de los órganos de Compliance solo pueden ser desarrolladas por órganos internos. No obstante, la interpretación práctica de este precepto no ha sido tan restrictiva.
Como puede observarse en la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, si bien debe designarse a un órgano interno de la persona jurídica que ejerza una función de supervisión general del Sistema de Compliance, ello no implica que este órgano deba desempeñar por sí mismo todas las tareas que caracterizan a la función de Compliance de una persona jurídica.
Es más, se establece expresamente en la mencionada Circular que tampoco existe inconveniente alguno en que las personas jurídicas puedan recurrir a la contratación externa de las distintas actividades en materia de Compliance.
Así pues, a modo de conclusión, de una lectura conjunta del artículo 31 bis 2.2ª del Código Penal y de su interpretación contenida en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado puede aducirse que, si bien, las personas jurídicas deben contar necesariamente con un órgano interno responsable de la función de Compliance con el fin de disponer de un Sistema de Compliance que se pueda considerar eficaz, ello no implica que todas y cada una de las tareas que integran dicha función deban ser desempeñadas por dicho órgano.
Es más, debe tenerse en consideración que la externalización de algunas de las responsabilidades de la función de Compliance (como podrían ser, entre otras cuestiones, el análisis de los riesgos jurídico-penales asociados a las actividades que desarrolle una entidad, el desarrollo de determinada normativa interna, la ejecución de formaciones, entre otras) puede suponer un mayor beneficio que su desarrollo interno. Ello, simplemente por motivo de la objetividad y conocimiento especializado de los que puede gozar un tercero externo a la persona jurídica en cuestión.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
En el último #ComplianceKeys (ComplianceKeys17) se realizó una breve introducción a una de las características básicas de los órganos de Compliance: su posible configuración como órganos unipersonales (por ejemplo, mediante la figura del Compliance Officer) o como órganos colegiados (por ejemplo, como un Comité de Ética y Compliance).
Profundizando en las características de esta relevante figura para todo Sistema o Programa de Compliance, en el presente ComplianceKeys18 se ofrecerán unas breves pinceladas respecto las principales funciones y responsabilidades que este órgano debe asumir, teniendo en cuenta que posteriormente será cada organización la que acabe de definir sus concretas funciones.
Esta cuestión de carácter básico ofrece cierta complejidad en la puesta en práctica. Ello, en la medida que el marco regulatorio apenas se pronuncia al respecto. En este sentido, el artículo 31 bis .2 del Código Penal únicamente establece que: “la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica […]”.
Respecto a esta sucinta referencia cabe destacar un aspecto primordial: el órgano de Compliance es el encargado de la supervisión e impulso del funcionamiento y cumplimiento del Programa o Sistema de Compliance, pero no de la prevención de delitos o del propio Sistema de Compliance en sí mismo.
En este contexto, diferentes miembros de las organizaciones deberán participar en la función de Compliance, esto es, en el funcionamiento de los mecanismos de prevención y control que conforman los Programas o Sistemas de Compliance (por ejemplo, en los circuitos de compras o de pagos, mediante la realización de auditorías, entre otros).
Así pues, el órgano de Compliance no es el encargado del cumplimiento en la práctica del Programa o Sistema de Compliance, solo de su supervisión y del impulso para su buen funcionamiento. En este sentido, el cumplimiento recae sobre todos y cada uno de los miembros que conforman una organización (con independencia de su posición jerárquica o sus funciones en la entidad).
Como es usual en materia de Compliance, la autorregulación, normas técnicas y la práctica profesional han venido a cubrir el vacío regulatorio respecto a la cuestión de qué funciones y responsabilidades deben asumir los órganos de Compliance.
Sin ánimo exhaustivo, algunas de las principales funciones y responsabilidades que según los estándares y las best practices en la materia deben asumir los órganos de Compliance son las siguientes (y que en muchas ocasiones pueden externalizarse en su totalidad o en parte):
Por otro lado, con el fin de garantizar su imparcialidad, y en relación con las responsabilidades que pudieran derivar del desarrollo de sus actividades, no suele ser recomendable que el órgano de Compliance asuma funciones decisorias (por ejemplo, en materia de sanción de un determinado miembro del personal como resultado de una investigación interna).
Como conclusión y recapitulación de lo anterior, puede establecerse que el escaso marco normativo respecto las funciones del órgano de Compliance hace necesario acudir a los estándares de autorregulación (como podrían ser los estándares UNE 19601 o ISO 37301), así como las best practices en la materia. Además, debe tenerse en cuenta que no habrá dos órganos de Compliance que realicen exactamente las mismas funciones: estas deben adaptarse a la concreta realidad de las organizaciones de las que formen parte.
Habiendo analizado en los anteriores #ComplianceKeys el estado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el plano internacional, en las siguientes publicaciones se volverá a adoptar un enfoque nacional y se analizarán algunas cuestiones relativas a los principales elementos que conforman los Sistemas de Compliance.
En este sentido, de conformidad con el artículo 31 bis 2. 2ª del Código Penal y también de toda norma técnica nacional e internacional en Compliance, uno de los elementos esenciales para la eficacia de todo Sistema de Compliance es el “Órgano de Compliance”.
La normativa jurídico-penal es relativamente parca respecto a las características de este Órgano. El citado precepto solo establece que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del Sistema de Compliance debe confiarse a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
En este sentido, las personas jurídicas que decidan adoptar un Sistema de Compliance deberán acordar diversas decisiones respecto la configuración del Órgano de Compliance: ¿debe designarse a una persona individual o debe nombrarse a un órgano colegiado? ¿quién o quiénes deben constituir el Órgano de Compliance? ¿qué funciones debe tener el Órgano de Compliance?
En el presente ComplianceKeys se buscará, someramente, arrojar luz a una de las cuestiones planteadas anteriormente: algunos factores que deben tenerse en cuenta en el momento de optar por constituir un Órgano de Compliance unipersonal (ya sea bajo la denominación de Compliance Officer, responsable de Compliance, entre otros) o colegiado (mediante un Comité de Compliance, de Ética, etc.). En todo caso, esta segunda opción no obsta a que, dentro de los miembros del órgano colegiado, se nombre a un Compliance Officer.
Como se ha introducido, la regulación establecida al respecto en el Código Penal no ofrece respuesta respecto la presente (y otras) cuestión. De acudir a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puede concluirse que la vaguedad de la regulación es intencional. Esta vaguedad buscaría dotar de libertad a las personas jurídicas para configurar sus Órganos de Compliance de una forma que se adapte a su tamaño, actividad y recursos.
Concretamente, la mencionada Circular establece lo siguiente: “[…] la norma se está refiriendo a un órgano de cumplimiento (oficial de cumplimiento o compliance officer) que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas, con la suficiente formación y autoridad”.
Pues bien, la decisión de configurar el Órgano de Compliance como unipersonal o colegiado será de carácter estratégico, debiéndose tener en cuenta que cada opción tiene sus ventajas e inconvenientes.
A modo ilustrativo, a continuación, se mostrarán de forma esquemática algunas de las ventajas e inconvenientes comúnmente asociadas a cada una de las opciones:
| Opción | Ventajas | Inconvenientes |
| Órgano unipersonal | + Mayor agilidad en la adopción de decisiones.
+ En general, mayor responsabilidad y compromiso al recaer la función de Compliance en una sola persona. + En general, menor necesidad de recursos. + Identificación del Sistema de Compliance con un individuo que, de estar correctamente escogido, puede generar mayor confianza en los miembros de la persona jurídica. |
– Mayor posibilidad de existencia (o, en su caso, de relevancia) de conflictos de interés.
– Adopción de decisiones relevantes en materia de Compliance de forma no consensuada, por un único individuo. – Posibilidad que la carga de trabajo generada por la función de Compliance sea de difícil asunción por un único individuo. |
| Órgano colegiado | + Adopción de las decisiones en materia de Compliance de forma consensuada.
+ Mayor facilidad de tramitación de comunicaciones que eventualmente afectaran a un miembro del Órgano de Compliance. + Posibilidad de constituir el Órgano de Compliance incorporando perfiles técnicos de carácter complementario (legal, IT, laboral). + Opción atractiva para entidades de medio tamaño que no tengan los recursos para contratar a un persona que específicamente se dedique al desarrollo de función de cumplimiento pero gocen de un Sistema de Compliance de cierta complejidad. |
– Toma de decisión y ejecución de las mismas más lenta (dificultad para convocar reuniones, adoptar determinadas decisiones conflictivas, reaccionar ante situaciones urgentes, etc.).
– Posible configuración de un órgano colegiado con perfiles directivos ejecutivos (conflictos de interés).
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Además, conviene recordar que el Código Penal prevé la posibilidad que, en personas jurídicas de pequeñas dimensiones, la función de Compliance recaiga directamente sobre su órgano de administración.
Con el fin de recapitular las diferentes cuestiones tratadas en el presente artículo, las conclusiones que deben extraerse de lo anterior son que cada entidad será libre de escoger, en función de su tamaño, del sector en el que opera, de la naturaleza de sus actividades, teniendo en consideración las ventajas y desventajas asociadas a la decisión, la configuración del concreto Órgano de Compliance que liderará el desarrollo y supervisión de su Sistema de Compliance.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
