Responsabilitat penal per la pandèmia? Temps de comissió per omissió
L’aparició en societat del “coronavirus 2019” o, abreujadament, COVID-19, ha generat una crisi sanitària sense precedents en el món. L’ONU ha definit la pandèmia del coronavirus com “la major crisi des de la Segona Guerra Mundial”.
La globalització, unida al fet que ens enfrontem a un virus altament contagiós, ha provocat que en poques setmanes una cosa que vèiem com un problema llunyà i aliè a la nostra societat, hagi passat -ràpida i silenciosament- a conviure entre els nostres veïns, amics i familiars més pròxims.
A la fi de 2019 no era més que una mera comunicació de la Xina a l’OMS, al gener la identificació d’un nou virus com COVID-19 i al febrer aquest virus ja atacava amb força a Europa. A la fi de febrer en el nord d’Itàlia els casos ja brollaven abundants, acordantse importants mesures de confinament. Mentrestant, a Espanya passàrem de la vida en relativa normalitat els primers dies de març a l’Estat d’Alarma acordat pel Reial decret núm. 463/2020, de 14 de març, i que avui encara perdura per termini indefinit.
Amb posterioritat a la declaració de l’Estat d’Alarma, molt s’ha escrit -a favor i en contrade quins serien o haurien de ser les repercussions penals aparellades a tot un reguitzell de situacions ocorregudes durant les setmanes de propagació del virus. Especial atenció han merescut -i mereixen- per la seva especial rellevància social i per la complexitat de la seva anàlisi jurídico-penal, la celebració de manifestacions massives en data 8 debmarç de 2020 i els possibles casos d’abandonament ocorreguts en determinades residències d’ancians en zones afectades pel COVID-19.
Tant és així, que l’autorització de les manifestacions del 8M ha estat objecte de querella criminal contra el mateix President del Govern i contra els respectius Delegats en cada Comunitat Autònoma per delictes de prevaricació, homicidi i lesions imprudents davant els Jutjats d’Instrucció de Madrid. Per part seva, respecte als possibles abandons detectats en residències d’ancians, la Fiscalia va incoar les oportunes Diligències d’Investigació.
Pronunciar-se sobre les seves conseqüències penals quan encara assalten interrogants respecte a la informació que es manejava en el Govern i en les seves respectives delegacions en el moment en què es van autoritzar i van celebrar les manifestacions del 8M, respecte a si d’elles es van derivar resultats lesius o respecte a quins van ser les concretes circumstàncies dels possibles abandonaments en residències d’ancians, comporta un alt risc de precipitació.
Sobre el que no hi ha dubte, per contra, és que l’anàlisi de la rellevància penal de les situacions generades per la pandèmia requerirà acudir a la categoria de delicte que la dogmàtica penal denomina omissió impròpia o comissió per omissió. L’actuar humà amb rellevància jurídico-penal ha d’analitzar-se des d’una doble perspectiva, activa i passiva. La perspectiva activa significa fer alguna cosa, actuar, executar una acció. Per contra, la perspectiva passiva implica no fer una cosa deguda, no actuar, ometre una acció que havia d’executar-se. Partint d’aquesta distinció, en determinats delictes, podrà afirmar-se que existeix comissió per omissió quan el no fer equivalgui a la causació del resultat.
Però el no fer només equivaldrà a la causació del resultat, segons estableix l’art. 11 del CP i té declarat la Sala Segona del TS (per totes, STS 28.06.2017) quan:
“a) s’hagi produït un resultat, de lesió o de risc, propi d’un tipus penal descrit en termes actius per la llei;
b) s’hagi omès una acció que es trobi en relació de causalitat hipotètica amb l’evitació d’aquest resultat, la qual cosa s’expressa en l’article 11 CP exigint que la no evitació del resultat “equivalgui” al seu causació;
c) l’ometent estigui qualificat per a ser autor del tipus actiu que es tracti;
d) l’ometent hagués estat en condicions de realitzar voluntàriament l’acció que hauria evitat o dificultat el resultat;
e) l’omissió suposi la infracció d’un deure jurídic d’actuar, bé a conseqüència d’una específica obligació legal o contractual, bé perquè l’ometent hagi creat una ocasió de risc per al bé jurídicament protegit mitjançant una acció o omissió precedent.”
Entre tals elements, adquireix especial importància la “posició de garant” entesa com la relació existent entre un subjecte i un bé, en virtut de la qual el primer esdevé responsable de la indemnitat del segon. És a dir, que per a l’existència d’un delicte en comissió per omissió és imprescindible que el subjecte actiu tingués el deure d’impedirho, l’obligació de garantir que el resultat no es produiria, desplegant l’activitat necessària per a evitar-lo i no, per contra, abstenint-se de fer-ho.
Després, la valoració de l’eventual rellevància penal dels fets esdevinguts durant l’avanç de pandèmia, qualificada jurídicament -pels uns i els altres- com a delictes de prevaricació administrativa, homicidi i lesions imprudents comeses en comissió per omissió, requerirà tot un procés d’anàlisi jurídico-penal que permeti conèixer, no sols si va existir el resultat típic pròpiament dit (resolució administrativa injusta, morts o lesions provocades per contagis de COVID-19 i/o per la falta d’atenció o cures en residències), sinó si el desplegament d’una determinada activitat, a la qual el subjecte actiu hauria de resultar obligat sobre la base de la seva posició de garant, hagués pogut impedir la producció d’aquell resultat.
Tot això, en absolut s’endevina senzill, doncs requerirà un estudi minuciós de la normativa específica i certa destresa en el maneig de les categories penals.
Juan Segarra – jsegarra@molins.eu
Advocat associat de Molins Defensa Penal