En fecha de 7 de septiembre de 2022 se ha publicado al Boletín Oficial del Estado (BOE) la nueva Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual con el objetivo de adoptar medidas efectivas, global y coordinadas entre las diferentes administraciones públicas para garantizar una protección integral frente cualquier forma de violencia sexual.
En concreto, se establecen diferentes acciones de prevención y sensibilización y, entre ellas, se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Así, la nueva Ley Orgánica 10/2022 y, consecuentemente, la reforma al Código Penal, entrará en vigor a los treinta (30) días de su publicación en el BOE.
Las modificaciones del Código Penal en relación a la responsabilidad penal de la persona jurídica y con implicación en materia de Compliance son las siguientes:
“1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.
Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los tres párrafos anteriores, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los Jueces y Tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
“1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente, de prestación de servicios o análoga, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de seis a doce meses o multa de diez a quince meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de doce a quince meses.
2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o sobre persona sujeta a su guarda o custodia, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquella pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro meses.
3. Asimismo, si el culpable de acoso sexual lo hubiera cometido en centros de protección o reforma de menores, centro de internamiento de personas extranjeras, o cualquier otro centro de detención, custodia o acogida, incluso de estancia temporal, la pena será de prisión de uno a dos años e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o actividad de dieciocho a veinticuatro meses, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 443.2.
4. Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad o discapacidad, la pena se impondrá en su mitad superior.
5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis, una persona jurídica sea responsable de este delito, se le impondrá la pena de multa de seis meses a dos años. Atenidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.”
Las modificaciones anteriores suponen una ampliación del catálogo de delitos numerus clausus establecidos en el Código Penal que pueden conllevar responsabilidad penal para la persona jurídica y tiene una afectación directa en materia de Compliance.
Con todo, la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 10/2022 afecta directamente a los Sistemas de Compliance de las entidades españolas, que deberán adecuarlos para asegurar el cumplimiento de estas nuevas disposiciones.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
La Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, la ACCO) pretende fomentar el desarrollo de Programas de Compliance en materia de competencia en las empresas, a través de la concesión de subvenciones que financien los gastos de contratación de expertos externos para la elaboración e implantación de estos programas.
Las subvenciones que la ACCO pretende conceder van dirigidas a empresas que tengan el domicilio social o una delegación u oficina en el territorio de Cataluña y que tengan la consideración de pyme. Esto es, a empresas con menos de 250 trabajadores, con un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros y un balance general anual que no exceda los 43 millones de euros.
Concretamente, en la Resolución de 28 de abril de 2022, la ACCO establece las bases reguladoras para el procedimiento de concesión de estas subvenciones, entre las cuales destacan los criterios mínimos que debe contener el Programa de Compliance para que este pueda ser subvencionable:
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
La reciente orden ministerial publicada por el Ministerio de Hacienda y Función Pública ha abierto nuevamente el debate acerca de la necesidad de que las entidades públicas sigan el mismo curso que el sector privado e incorporen medidas de control y gestión que garanticen un cumplimiento ético y normativo en el desarrollo de sus competencias (programas de cumplimiento).
A pesar de que las disposiciones en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas no son aplicables a la Administración Pública (artículo 31 quinquies 1º del Código Penal), a excepción de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general (artículo 31 quinquies 2º del Código Penal), son varios ya los textos legales que, en mayor o menor medida, imponen una serie de deberes de control y buena gestión en las entidades públicas.
En este sentido, el pasado 29 de septiembre se dictaminó la Orden HFP/1030/2021 por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia por parte del Ministerio de Hacienda y Función Pública. Entre otros aspectos, esta Orden establece una serie de obligaciones para las entidades públicas con capacidad de decisión o ejecución sobre fondos relativos al Plan de Recuperación Transformación y Resiliencia, instrumento promovido por la Unión Europea orientado a mitigar los impactos de la COVID-19, entre otros objetivos.
Concretamente, en su artículo 6º, se determina la necesidad de que estas entidades públicas refuercen sus mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Concretamente, obliga a disponer de un «Plan de medidas antifraude», que debe ser aprobado en un plazo inferior a 90 días desde la entrada en vigor de la Orden, esto es, el 1 de octubre de 2021.
Asimismo, se imponen también una serie de deberes de identificación de los beneficiarios de ayudas, contratistas y subcontratistas, esto es, una suerte de medidas de diligencia debida con estos terceros, así como medidas para asegurar la compatibilidad con el régimen de ayudas del Estado y para prevenir la doble financiación.
Estas obligaciones se suman a otras ya existentes en materia anticorrupción. Por ejemplo, en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, relativo a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, se insta a los órganos de contratación públicos a tomar medidas contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y, en especial, a prevenir, detectar y solucionar los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación.
Finalmente, cabe recordar que las disposiciones sobre canales de denuncia y protección a los informantes recogidas en la Directiva de la Unión Europea 2019/1937 de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también conocida como Directiva Whistleblowing, resultan igualmente aplicables a las entidades públicas, tal y como señala el propio artículo 4º de la Directiva.
Por tanto, todos estos requisitos legales refuerzan la idea de que las entidades públicas, en tanto sujetos sometidos a derecho público y agentes relevantes en el tráfico jurídico-mercantil, deben adoptar programas de cumplimiento que incorporen mecanismos de control y correcta gestión de sus recursos y competencias.
Jordi Buxó, Abogado del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
La citada Ley Orgánica introduce importantes modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal, cuya entrada en vigor es el próximo 24 de junio. Como señala el preámbulo de la misma:
1.- La disposición final primera está dedicada a la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En los apartados primero y segundo se otorga una mayor seguridad jurídica tanto a las víctimas como a las personas perjudicadas por un delito. Así, se modifican los artículos 109 bis y 110 reflejando la actual jurisprudencia que permite la personación de las mismas, una vez haya transcurrido el término para formular el escrito de acusación, siempre que se adhieran al escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal o por el resto de las acusaciones personadas. De esta forma, se garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva de las víctimas del delito a la vez que se respeta el derecho de defensa de las personas investigadas.
En el tercer apartado se modifica el artículo 261 y se establece una excepción al régimen general de dispensa de la obligación de denunciar, al determinar la obligación de denunciar del cónyuge y familiares cercanos de la persona que haya cometido un hecho delictivo cuando se trate de un delito grave cometido contra una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, adaptando nuestra legislación a las exigencias del Convenio de Lanzarote. Igualmente, en el apartado cuatro se modifica el artículo 416, de forma que se establecen una serie de excepciones a la dispensa de la obligación de declarar, con el fin de proteger en el proceso penal a las personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.
Los apartados quinto a decimocuarto regulan de forma completa y sistemática la prueba preconstituida, fijándose los requisitos necesarios para su validez. Además, se modifica la regulación de las medidas cautelares con carácter penal y de naturaleza civil que pueden adoptarse durante el proceso penal y que puedan afectar de cualquier modo a personas menores de edad o con discapacidad necesitadas de especial protección.
En relación con la prueba preconstituida es un instrumento adecuado para evitar la victimización secundaria, particularmente eficaz cuando las víctimas son personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. Atendiendo a su especial vulnerabilidad se establece su obligatoriedad cuando el testigo sea una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. En estos supuestos la autoridad judicial, practicada la prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente su declaración en el acto del juicio oral, cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.
Por tanto, se convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección, estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables.
2.- La disposición final sexta relativa a la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, incorpora diferentes modificaciones de importante calado.
Se da una nueva regulación a los delitos de odio, comprendidos en los artículos 22.4, 314, 511, 512 y 515.4 del Código Penal. Para ello, la edad ha sido incorporada como una causa de discriminación, en una vertiente dual, pues no solo aplica a los niños, niñas y adolescentes, sino a otro colectivo sensible que requiere amparo, como son las personas de edad avanzada. Asimismo, dentro del espíritu de protección que impulsa este texto legislativo, se ha aprovechado la reforma para incluir la aporofobia y la exclusión social dentro de estos tipos penales, que responde a un fenómeno social en el que en la actuación delictiva subyace el rechazo, aversión o desprecio a las personas pobres, siendo un motivo expresamente mencionado en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Se extiende el tiempo de prescripción de los delitos más graves cometidos contra las personas menores de edad, modificando el día de comienzo de cómputo del plazo: el plazo de prescripción se contará a partir de que la víctima haya cumplido los treinta y cinco años de edad. Con ello se evita la existencia de espacios de impunidad en delitos que estadísticamente se han probado de lenta asimilación en las víctimas en el plano psicológico y, muchas veces, de tardía detección.
Se elimina el perdón de la persona ofendida como causa de extinción de la responsabilidad criminal, cuando la víctima del delito sea una persona menor de dieciocho años, completando de este modo la protección de los niños, niñas y adolescentes ante delitos perseguibles a instancia de parte.
Se configura como obligatoria la imposición de la pena de privación de la patria potestad a los penados por homicidio o por asesinato en dos situaciones: cuando el autor y la víctima tuvieran en común un hijo o una hija y cuando la víctima fuera hijo o hija del autor.
Se incrementa la edad a partir de la que se aplicará el subtipo agravado del delito de lesiones del artículo 148.3, de los doce a los catorce años, puesto que resulta una esfera de protección más apropiada en atención a la vulnerabilidad que se manifiesta en la señalada franja vital.
Se modifica la redacción del tipo agravado de agresión sexual, del tipo de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años y de los tipos de prostitución y explotación sexual y corrupción de menores (artículos 180, 183, 188 y 189) con el fin de adecuar su redacción a la realidad actual y a las previsiones de la presente ley. Además, se modifica el artículo 183 quater, para limitar el efecto de extinción de la responsabilidad criminal por el consentimiento libre del menor de dieciséis años, únicamente a los delitos previstos en los artículos 183, apartado 1, y 183 bis, párrafo primero, inciso segundo, cuando el autor sea una persona próxima a la persona menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no constituyan un atentado contra la libertad sexual de la persona menor de edad.
Se modifica el tipo penal de sustracción de personas menores de edad del artículo 225 bis, permitiendo que puedan ser sujeto activo del mismo tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias.
Por último, se crean nuevos tipos delictivos para evitar la impunidad de conductas realizadas a través de medios tecnológicos y de la comunicación, que producen graves riesgos para la vida y la integridad de las personas menores edad, así como una gran alarma social. Se castiga a quienes, a través de estos medios, promuevan el suicidio, la autolesión o los trastornos alimenticios entre personas menores de edad, así como la comisión de delitos de naturaleza sexual contra estas. Además, se prevé expresamente que las autoridades judiciales retirarán estos contenidos de la red para evitar la persistencia delictiva.
Por Jorge Navarro, socio y abogado penalista del despacho Molins Defensa Penal.
En fecha 16 de junio ha entrado en vigor, parcialmente, la Ley Orgánica 7/2021 mencionada, tras la dura sanción económica impuesta a España por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 25 de febrero de 2021, C-658/19) al no haber transpuesto en tiempo la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos.
La LO 7/2021 regula el tratamiento de datos personales con fines jurisdiccionales penales (art. 2.1 LO 7/2021 y art. 236 ter 2 LOPJ). Recordemos que, en nuestro ordenamiento jurídico, el tratamiento con fines no jurisdiccionales se contiene en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que adaptó el Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento (UE) 2016/679). La Ley Orgánica 3/2018 derogaba –salvo puntuales excepciones- la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Objeto.
Según establece el artículo 1, esta Ley Orgánica tiene por objeto establecer las normas relativas a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos de carácter personal por parte de las autoridades competentes, con fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública.
Ámbito de aplicación.
El tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero, realizado por las autoridades competentes, con fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, incluidas la protección y prevención frente a las amenazas contra la seguridad pública.
Expresamente se contiene que se rige por esta Ley Orgánica el tratamiento de los datos personales llevado a cabo con ocasión de la tramitación por los órganos judiciales y fiscalías de las actuaciones o procesos de los que sean competentes, así como el realizado dentro de la gestión de la Oficina judicial y fiscal, en el ámbito del artículo 1, sin perjuicio de las disposiciones de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, las leyes procesales que le sean aplicables y, en su caso, por la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.
Finalidad.
La finalidad principal es que los datos sean tratados por estas autoridades competentes de manera que se cumplan los fines prevenidos, así como establecer mayores estándares de protección de los derechos fundamentales y las libertades de los ciudadanos, de forma que se cumpla lo dispuesto en el artículo 8, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en el artículo 16, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 18.4 de la Constitución.
Se incluyen determinadas previsiones específicas para el tratamiento de los datos de personas fallecidas a similitud de lo que se dispone en la precitada Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
Autoridades competentes.
Será autoridad competente, toda autoridad pública que tenga competencias encomendadas legalmente para el tratamiento de datos personales relacionados con el objeto de la misma. En particular, tendrán esa consideración, en el ámbito de sus respectivas competencias, las siguientes autoridades:
También tendrán consideración de autoridades competentes las Autoridades judiciales del orden jurisdiccional penal y el Ministerio Fiscal.
Todo ello, sin perjuicio de que los tratamientos que se lleven a cabo por los órganos jurisdiccionales se rijan por lo dispuesto en esta Ley Orgánica, en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en las leyes procesales penales.
Principios relativos al tratamiento de datos personales.
Conforme al artículo 6, los datos personales serán:
Es importante destacar que los datos personales recogidos por las autoridades competentes no serán tratados para otros fines distintos de los establecidos en el artículo 1, salvo que dicho tratamiento esté autorizado por el Derecho de la Unión Europea o por la legislación española. Cuando los datos personales sean tratados para otros fines, se aplicará el Reglamento General de Protección de Datos y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, a menos que el tratamiento se efectúe como parte de una actividad que quede fuera del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea.
Lógicamente, para adecuar otras normas a la presente Ley Orgánica, se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley que regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y la Ley Orgánica Penitenciaria entre otras.
Por último, señalar que la presente regulación prevé que los interesados que sufran daño o lesión en sus bienes o derechos por parte del encargado del tratamiento que no forme parte del sector público, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en esta Ley Orgánica, tendrán derecho a ser indemnizados. Del mismo modo establece un régimen sancionador cuyas multas pueden ascender hasta el millón de euros
El próximo 1 de junio se pondrá en marcha la Fiscalía Europea, organismo creado en 2017 tras un reglamento comunitario que España está adaptando ahora a nuestra legislación.
Este organismo se dirigirá contra el fraude en las ayudas europeas, que ronda los 500 millones al año, o el fraude transfronterizo en el cobro y liquidación del IVA, cuyas pérdidas se cifran en unos 100.000 millones de euros anuales.
Muchos de esos delitos quedaban impunes, entre otras cosas, porque las autoridades nacionales no pueden acometer investigaciones más allá de sus fronteras y porque los organismos europeos, como la Oficina Europea de lucha contra el fraude o Europol, carecen de competencias para esas investigaciones penales.
El Consejo de la Unión Europea nombró a finales de julio del pasado año a los 22 miembros que integran el colegio de fiscales, bajo la presidencia de Laura Kovesi, fiscal general europea. Entre ellos, la fiscal española Concepción Sabadell Carnicero, una de las encargadas de la investigación del caso Gürtel.
Francisco Bonatti, socio director de Bonatti Penal y presidente de INBLAC, destaca que “después de múltiples fracasos a la hora de reformar nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), una vez más tiene que ser Europa quien nos ponga ante el espejo, desbordándonos con su normativa para exigirnos recorrer un camino que todos vemos necesario, pero incómodo y lleno de apriorismos”.
Este jurista señala que “resulta ejemplar que el propio anteproyecto se vea obligado a reconocer que es una ley “transitoria y hasta que se produzca a nivel nacional el necesario cambio de paradigma”, reconociendo implícitamente que va a generar ‘antinomias’ al tener que acomodar en nuestro anciano sistema de instrucción judicial un procedimiento dirigido por fiscales independientes integrados en un Colegio de ámbito Europeo”.
“Y es que con este anteproyecto nos acercamos a la creatividad mixtificadora con la que nuestros ancestros decidieron levantar, contra todo criterio arquitectónico, la capilla mayor sobre la hermosa geometría de la Mezquita de Córdoba”, advierte.
A su juicio, “esperemos que en este caso que analizamos el ‘engendro’ dure algunos siglos menos, y que la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal llegue pronto para rescatar la coherencia”.
Para este jurista, “hay, en todo ello, un importantísimo cambio cultural que afectará a los fundamentos de nuestro Poder Judicial, y que deberíamos acometer con el sosiego y el consenso necesarios”
“Para mí este es, actualmente, el principal reto: reformar el papel de la Judicatura y de la Fiscalía en el proceso penal (especialmente en la fase de instrucción) es obvio que va más allá de una simple reforma procesal”.
Bonatti señala que “en tiempos de bloqueo permanente de la renovación del Poder Judicial, de luchas políticas alrededor de la Fiscalía General del Estado y de ausencia de unos consensos mínimos entre nuestros representantes políticos, el ‘miniexperimento’ que supone este anteproyecto puede convertirse en un oasis que mira al futuro o en una trampa para osos, donde volver a engancharse como paso previo a la gran batalla de la reforma procesal penal”.
A nivel práctico cree que nos encontraremos con “situaciones variopintas, por ejemplo, cuando los fraudes carrusel de IVA comunitario se descubran en juzgados mixtos de partidos judiciales donde -diez años después de la reforma de la responsabilidad penal de la persona jurídico- todavía hay graves dificultades para aplicarla correctamente».
Para este penalista la pregunta está en si seremos capaces de articular mecanismos eficaces para coordinar nuestro sistema de planta judicial, basado en Juzgados territoriales y poco especializados, saturados y sin demasiados recursos con el modelo que propugna esta reforma, «¿aprovecharán las organizaciones criminales las debilidades de nuestro sistema?”.
Otra cuestión que señala es que “será muy interesante ver el recorrido parlamentario del apartado 5 del artículo 19, que niega a las acusaciones populares la condición de parte en el proceso penal, en un país que ha usado y abusado de esta institución hasta la saciedad y en el que son tantos los detractores como los defensores”.
Nuestro interlocutor destaca que “no hay que olvidar que los grupos parlamentarios que van a debatir esta reforma mantienen toda una arraigada tradición de personarse como acusaciones populares en multitud de procedimientos”.
Por su parte, Jorge Navarro, socio de Molins Defensa Penal, señala sobre la transposición que “en nuestro país, las dificultades prácticas se ven acentuadas puesto que la investigación penal está atribuida a los jueces de instrucción, cuando en nuestro entorno europeo le corresponde a la Fiscalía. Ello exige introducir novedades procesales no contempladas en nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Este experto explica las principales novedades procedimentales en la fase de investigación son que “los Fiscales Europeos Delegados (FED) son los competentes en el conjunto del territorio nacional para investigar y ejercer la acción penal ante el órgano de enjuiciamiento competente en primera instancia y vía de recurso contra los autores y demás partícipes de los delitos”.
“Pero, por razones de urgencia, los juzgados de instrucción del lugar de comisión del delito podrán llevar a cabo las primeras diligencias, debiendo informar a aquellos sin dilación indebida. En este caso, los juzgados deben informar al FED a fin de que este pueda ejercitar el –novedoso- denominado “derecho de avocación”, esto es, asumir la competencia de la investigación”.
También señala que “de igual modo, la policía judicial, si interviene por razones de urgencia, debe informar en un máximo de 24 horas al FED a fin de que ratifique las medidas”.
Navarro destaca que “iniciado el procedimiento, el FED deberá comunicar al letrado de la Administración de Justicia de la Audiencia Nacional la incoación del mismo a fin de poder determinar quién será el Juez de Garantías designado”.
Otra novedad importante que destaca a nivel procedimental es la creación de la figura del juez de garantías, cuya competencia corresponde a la Audiencia Nacional. Al juez de garantías le corresponde, esencialmente cuestiones como autorizar las diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales y acordar las medidas cautelares personales, autorizar el secreto de la investigación y su prórroga».
También entre sus competencias podría estar el acordar la apertura del juicio oral o disponer el sobreseimiento, así como resolver las impugnaciones contra los decretos del FED.
Aclara que “el texto legal prevé un novedoso régimen de recursos (cabe recurrir las resoluciones del Juez de Garantías ante el superior jerárquico), así como una regulación de la denominada Audiencia Preliminar a fin de preparar el acto del juicio oral”.
Otra cuestión que resalta es la existencia de “una novedosa regulación en relación a la validez y aseguramiento de la prueba transfronteriza. En relación a la persona jurídica investigada el FED puede disponer medidas cautelares (suspensión de sus actividades, clausura de locales y establecimientos…)”.
Al mismo tiempo subraya que “en lo relativo al acceso al procedimiento, lamentablemente, la proposición de ley viene a copiar el texto que regula el artículo 5 del actual Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, expresando literalmente: “dando vista a la defensa de la persona investigada de todas las actuaciones practicadas”.
A su juicio, “esa redacción permitirá, como hasta la fecha, que en la práctica no se entregue copia de las actuaciones a la defensa, clara manifestación de la desigualdad de armas y del desequilibrio entre la parte acusadora y la defensa. Existiendo un novedoso régimen de recursos, confiemos en que los Jueces de Garantías puedan proteger ese derecho tan elemental”.
Para este jurista, “este nuevo modelo procesal, delimitado por el momento a este ámbito de delitos relacionados contra el fraude en el ámbito de la Unión Europea, es el embrión del futuro modelo procesal”.
Jorge Navarro cree que “es necesario que el éxito del modelo pase por una autocrítica y revisión de los sesgos acusatorios de los jueces de garantías”.
Ignacio Sánchez, socio responsable del área de Investigaciones Internas, ‘Compliance’ y Penal Económico de Hogan Lovells en la oficina de Madrid, señala que “han transcurrido más de 23 años y varios proyectos desde que el ‘Corpus Iuris’ de 1997 encargado por la Comisión Europea pensara por primera vez en una Fiscalía Europea”.
“Sin embargo, hoy podemos decir que ya es una realidad y que España está dando los últimos pasos para su implantación tras superar la semana pasada las enmiendas formuladas al Proyecto de Ley Orgánica de aplicación del Reglamento de la Unión de creación de la Fiscalía Europea”, aclara.
Sánchez señala que “el proyecto se centra en desarrollar el reglamento europeo y establecer el procedimiento de investigación que habrán de seguir los fiscales europeos delegados para las investigaciones que lideren en España en el marco de las competencias de la Fiscalía Europea”.
“En la actualidad, son veintidós los Estados miembros en cuyo territorio tendrá competencia la Fiscalía Europea. La apuesta de España es indudable a juzgar por la categoría y experiencia de los siete juristas nombrados por el Ministerio de Justicia para incorporarse a la Fiscalía entre los que destaca el magistrado Pablo Ruz», comenta.
Para este experto, “la Fiscalía Europea tiene dos niveles, uno centralizado-europeo y otro descentralizado-nacional”.
“En síntesis, los fiscales europeos delegados investigarán fraudes económicos bajo la supervisión, en el nivel centralizado, de las salas permanentes y, por delegación de estas, por los fiscales europeos, que supervisarán las investigaciones llevadas a cabo en su respectivo Estado miembro y autorizarán, conforme al Reglamento, aquellas medidas que, en el derecho interno de los Estados miembros, requieran autorización judicial”, subraya.
“En este punto, en mi opinión, el Proyecto de Ley Orgánica se excede al fijar, igual que el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal lo hace para el fiscal nacional, que el fiscal europeo delegado puede acordar diligencias de investigación, salvo las que estén reservadas a la autoridad judicial, en cuyo caso entra en escena el juez de garantías”.
“Sin embargo, el Reglamento europeo establece claramente que cuando la legislación nacional de un Estado miembro establezca el control jurisdiccional de determinados actos dentro de la estructura de la fiscalía nacional, el control jurisdiccional de dichos actos adoptados por el fiscal europeo delegado deberá entrar dentro de la potestad supervisora del fiscal europeo supervisor […], sin perjuicio de las potestades de supervisión y vigilancia de la sala permanente”, resalta este experto.
Ignacio Sánchez considera que “esas medidas de investigación que afecten a derechos fundamentales deben ser aprobadas por el fiscal europeo, no por el juez de garantías, por el efecto prevalente del derecho europeo sobre el nacional”.
“También considero que la regulación procesal en dos leyes no es ninguna ventaja. El Gobierno justifica la aprobación de una ley orgánica porque considera, probablemente con razón, que hay aspectos que son desarrollo del núcleo orgánico de derechos fundamentales”, resalta.
Desde su punto de vista, “era mejor técnica legislativa haber incluido estos cambios en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de modo que todos los procesos penales estuvieran recogidos bajo una misma ley. Lo que esta ley orgánica regula debería haber estado incluido en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Para este penalista, “es posible que, en el trámite parlamentario de esta, se puedan incorporar las disposiciones pertinentes para evitar esa inconveniente dualidad”.
En su opinión, “la Fiscalía Europea es una magnífica noticia, esperada aún más tras la aprobación de la Directiva de lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la UE a través del Derecho Penal”.
Por | CONFILEGAL
Imagen: Molins Defensa Penal
Los proveedores de servicios de monedas virtuales, conocidas como criptomonedas, los servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal, o viceversa, y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos o de salvaguardia de claves van a estar obligados a registrarse y a verse supervisados por las autoridades.
No van a tener otra si quieren seguir operando.
Además deberán conservar conservar y actualizar la información de la titularidad real de las criptomonedas y a entregarlas a las autoridades cuando les sea requerido, en cualquier momento.
Esta es la consecuencia directa de la aprobación del Real Decreto-ley que transpone a la legislación española la Directiva 2018/843 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2018 (conocida por sus siglas en inglés como AMLD5 y también como la Quinta Directiva), que incorpora nuevas medidas para reforzar los sistemas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Dicho Real Decreto-ley recoge las exigencias impuestas por la normativa europea, acompañada de una reforma del Código Penal (Ley Orgánica 6/2021, de 28 de abril) dirigidas a combatir el mencionado blanqueo de capitales
De acuerdo con esta nueva normativa, algo que ya se apuntaba hace meses, las empresas de intercambio y compraventa de criptoactivos tendrán que apuntarse antes de nueve meses en el Registro de Plataformas de Proveedores de Servicios de Cambio en el Banco de España.
Asimismo, según lo expuesto en el Boletín Oficial del Estado las compañías de criptomonedas deberán fijar un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) y cumplir con la normativa en materia de prevención y blanqueo de capitales.
Expertos como Jorge Navarro, abogado penalista, socio responsable del Departamento de «Compliance» de Molins Defensa Penal, Gloria Hernández, socia del despacho regulatorio finReg 360 y Francisco Bonatti, socio director de Bonatti Penal y presidente de INBLAC, explican las novedades más destacadas de dicha transposición.
A juicio de Jorge Navarro, “la finalidad de la reforma operada mediante el mencionado Decreto-Ley, inspirada en parte por la existencia de las denominadas ‘criptomonedas’ o monedas virtuales, obedece a dos motivos”.
“Por un lado, mejorar los mecanismos de prevención y al mismo tiempo, mejorar la transparencia y disponibilidad de información e identificación de los titulares reales de las personas jurídicas y entidades que actúan en el tráfico jurídico”, señala este experto.
“En este sentido, se establecen obligaciones preventivas a las personas que presten servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal. Así, los proveedores de servicios de monedas virtuales, tanto tienen que reportar al Banco de España las operaciones sospechosas de blanqueo, como llevar registros de los servidores donde se guarden las claves de los usuarios», comenta.
También «se articula un modelo de identificación de la titularidad real de las personas jurídicas, con la existencia de un Registro en el Ministerio de Justicia, que obtendrá y centralizará la información contenida en los registros y bases de datos del Consejo General del Notariado y el Registro Mercantil”.
“En relación a esta necesidad de identificar al titular real las sociedades mercantiles, fundaciones, asociaciones y otras personas jurídicas obligadas a declarar su titularidad real, se impone la obligación de “obtener, conservar y actualizar la información del titular o los titulares reales de esa persona jurídica”, comenta.
Dicha información deberá conservarse por un plazo de 10 años a contar desde el cese de su condición de titular real.
“Por otra parte, la reforma operada en el Código Penal supone, esencialmente, la introducción de subtipos agravados, esto es, el incremento de las penas de prisión para determinados comportamientos delictivos concretos.”, destaca
Para Jorge Navarro se atiende a dos aspectos: “En primer lugar, se incrementan las penas atendiendo a la especial condición del autor delito, como “sujeto obligado”.
Concretamente, juntos a los “clásicos” y ya conocidos y existentes sujetos obligados (entidades de crédito, de seguros, etc.) previstos en el artículo 2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, pasan a ser sujetos obligados los proveedores de servicios de i) cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y ii) custodia de monederos electrónicos.
Asimismo, «se castiga con una mayor pena (hasta 6 años de prisión y multa del triplo) cuando los bienes objeto del blanqueo procedan de determinados delitos que se mencionan expresamente: trata de seres humanos, delitos contra los ciudadanos extranjeros, prostitución, explotación sexual y corrupción de menores, así como los relacionados con la corrupción en los negocios”, subraya.
Derivado de lo anterior, «cabe recordar que aún se hace más necesario que las empresas dispongan de un modelo de prevención de delitos (cumplimiento normativo penal) a fin de neutralizar las consecuencias penales que puedan derivarse de estas conductas, ahora singularmente relacionadas con las monedas virtuales”.
Esa necesidad afecta no sólo a la persona jurídica, sino «también a los administradores y directivos de las sociedades”.
“En este sentido, el Código Penal impone la existencia de deberes concretos de supervisión, vigilancia y control por parte de los “representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma” (artículo 31 bis del Código Penal).
“Lo anterior se traduce en que su incumplimiento puede hacer responsable tanto a la persona jurídica como a este conjunto de directivos, si los empleados llevan a cabo conductas constitutivas de delito” subraya este penalista.
Gloria Hernández, explica que la Quinta Directiva incluye como sujetos obligados bajo la normativa de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (PBCyFT) a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias (conocidos como exchanges) y a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos.
“Estos proveedores al devenir sujetos obligados, deben cumplir con todas las exigencias y requisitos previstos en la normativa de PBCyFT desde la entrada en vigor del real decreto ley, es decir, desde el 30 de abril de 2021” señala
Hernández cuenta que “además, la transposición al Derecho español de la Quinta Directiva crea un registro de proveedores de estos servicios de criptomonedas (el de cambio de cripto a monedas fiat y el de custodia de monederos electrónicos) que llevará el Banco de España y que deberá estar disponible en octubre de 2021 para que estos proveedores puedan inscribirse en él”
También nos aclara que “el Anteproyecto de Ley incluía también a los proveedores de servicios de cambio entre monedas virtuales. Pero el texto definitivo elimina a estos proveedores de los sujetos obligados y mantiene solo a los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal”.
Esta experta recuerda que “deben inscribir en el registro del Banco de España tanto las personas físicas o jurídicas que provean los servicios descritos a residentes en España, independientemente de donde estén localizadas las personas o sociedades que los presten, como las personas físicas o jurídicas que estén establecidas en España y presten estos servicios independientemente de la ubicación de los destinatarios”.
Por ello los «Exchange» extranjeros que se dirijan al mercado español deberán inscribirse en el registro del Banco de España.
De no hacerlo las multas son muy notables. Supondría una infracción muy grave de la Ley 10/2010 de la Ley de Prevención de Blanqueo
«Las personas físicas o jurídicas que estuvieran prestando alguno de los servicios descritos deben inscribirse en el registro del Banco de España, en el plazo máximo de nueve meses desde la entrada en vigor de este real decreto ley. Esto es, deberán inscribirse desde octubre de 2021 -fecha en que el Banco de España tendrá disponible el registro- hasta enero de 2022”, advierte.
Otra cuestión que nos comenta es que “el acceso al registro estará condicionado a que las entidades que provean estos servicios tengan los procedimientos y órganos adecuados para cumplir con las obligaciones de PBCyFT, y cumplan los requisitos de honorabilidad comercial y profesional en los términos del artículo 30 del Real Decreto 84/2015”.
A su juicio, “el Real Decreto-ley es solo un primer paso hacia la regulación de la prestación de servicios de criptografía. Es una medida parcial encaminada a incorporarlos al entorno de control de la prevención del blanqueo de capitales que es uno de los riesgos que los supervisores han venido subrayando en los criptoactivos».
La verdadera regulación sustantiva de estos proveedores «llegará con el futuro reglamento de los mercados de criptoactivos (MiCA, en inglés), que se está debatiendo en el seno de la Unión Europea y que contendrá un régimen para la autorización de los prestadores de servicios de criptoactivos (de los de cambio de monedas, custodia y otros más como el asesoramiento o la intermediación) y las normas de conducta para su prestación”
Hernández cree que “con MiCA los proveedores que se autoricen bajo su régimen contarán con pasaporte europeo para prestar sus servicios en toda la Unión Europea”.
Por su parte, Francisco Bonatti reconoce que esta reforma legislativa tiene menos alcance que el anteproyecto de ley que se debatió en el Congreso.
“Hay que recordar que el pasado 7 de mayo la Comisión Europea ya indicó un Plan ambicioso, y uno de los objetivos era elaborar un Reglamento Europeo de Prevención de Blanqueo similar al Reglamento General de Protección de Datos para unificar normativa esta materia, así como contar con una Autoridad Independiente Europea similar a la EBA Bancaria”.
La llegada del citado Reglamento Europeo en materia de prevención de blanquero “derogaría ciertos aspectos de nuestra normativa. Cuestiones como la reforma del experto externo y sus obligaciones no aparece. Creo que se ha desaprovechado una oportunidad reformando el artículo 28 de la ley. Lo echamos a faltar los expertos”.
También aclara que “España, aunque transpone con retraso esta Quinta Directiva, había una parte importante ya transpuesta a nuestro ordenamiento por la reforma de la Ley de Prevención del Blanqueo del 2010. Estamos transponiendo esta Quinta Directiva, pero en un año puede cambiar todo con el Reglamento Europeo”.
Es muy importante el Registro de Titularidades Reales, «que se nutre de los dos que existen de Registradores y Notarios y del que será titular el Ministerio de Justicia. Es una buena solución que sea un registro público y que se alimente de las fuentes informativas que hay en este momento. Así tendrá una actualización permanente. Estará en vigor seis meses desde que se publicó en el BOE”.
Este Registro lo tendrán todos los países de la UE a partir de la Quinta Directiva, “aunque España ya lo tenía llevándolo los Registradores desde el 2018. Todas las sociedades mercantiles tienen que declarar quienes son las personas físicas que por lo menos tienen el 25 % de las acciones de esa sociedad”.
“Los titulares reales son personas físicas que mandan en la compañía. La obligación es declarar a esos titulares reales. Si está muy repartido el accionariado, el titular real es el administrador”, aclara Bonnati.
En esta reforma, los arrendamientos de inmuebles superiores a 120.000 euros al año serán sujetos obligados.
“Esto pone el foco en los alquileres y hará que tengan que desarrollar políticas de prevención de blanqueo a todos los inquilinos. Es un tema muy novedoso. También los seguros de inversión aparecen y la responsabilidad de los corredores de seguros en ellos”, aclara.
Otro cambio en esta normativa tiene que ver con el artículo en el que habla de que “auditores de cuentas, contables y asesores fiscales eran sujetos obligados también introduce cualquier otra persona que de forma directa o tras otras entidades preste asesoramiento en cuestiones fiscales en actividades empresariales como actividad principal”.
El sector de intermediación de obras de artes, “no solo los marchantes, sino depósitos o servicios de custodia o personas que sean intermediarios entre la galería y el marchante son también sujetos obligados. Sin embargo, las Socimi y las plataformas de ‘crowdfunding’ no han entrado como sujetos obligados”, advierte este experto.
Por | CONFILEGAL
Imagen: Jorge Navarro, socio y abogado penalista del despacho Molins Defensa Penal.
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El próximo 13 de marzo de 2019 entrará en vigor la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, que modifica el Código Penal vigente.
