El pasado 11 de septiembre de 2023 el Tribunal Constitucional dictó la Sentencia n.º 92/2023. En esta resolución se resuelve una demanda de amparo que según la Sala presenta una especial trascendencia constitucional en relación con el derecho fundamental a la intimidad (art. 18 CE): la validez de las imágenes obtenidas por la Policía en un garaje de una comunidad de vecinos a través de la instalación de cámaras de grabación de imágenes, sin el preceptivo permiso de la comunidad de propietarios y sin autorización judicial para ello.
En el supuesto analizado, el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona condenó a dos personas como autores de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud a la pena de tres años y un día de prisión y multa de seiscientos mil euros. La defensa de los condenados alegó que se produjo una vulneración de su derecho a la intimidad personal ya que la Policía instaló dichos dispositivos de grabación de imágenes en el garaje comunitario donde se encontraba estacionado el vehículo de uno de los acusados y dónde se encontraron 44 kilos de hachís cuando se procedió a su registro. Entiende el Juzgado de lo Penal 4 de Barcelona que “los garajes no tienen la consideración de domicilio constitucionalmente protegido, por lo que las grabaciones videográficas obtenidas en dichos espacios no requieren de autorización judicial y tienen validez como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia”.
La defensa de los condenados recurrió en apelación dicha Sentencia alegando, entre otros motivos, que el registro del inmueble y del vehículo en el que fue incautada la droga se produjo como consecuencia de una previa grabación ilícita de imágenes que resultaría inválida como prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de sus representados. La Audiencia desestimó el motivo alegado por la defensa de los acusados al entender que la referida captación de imágenes estaría amparada por el art. 588 quinquies a de la LECrim por cuanto un garaje no puede adquirir la protección prevista en el art 18.2 de la CE “por tratarse de un espacio cerrado de titularidad privada pero público en cuanto a su uso, aunque de acceso restringido”. Seguidamente, la representación de los condenados interpuso recurso de casación, el cual fue inadmitido por carecer de interés casacional.
En el recurso de amparo interpuesto se solicita la nulidad de todo lo actuado ya que, al entender de los recurrentes, toda la investigación policial de los hechos se basó en la captación de dichas imágenes, derivando todas las demás pruebas incriminatorias de la controvertida captación.
En la resolución comentada, el Tribunal Constitucional concluye que el derecho a la intimidad personal de los recurrentes habría sido vulnerado. Es cierto que la Policía Judicial puede obtener la grabación de imágenes en el marco de una investigación penal sin habilitación legal siempre y cuando se realicen en espacios públicos. Sin embargo, el Tribunal considera que tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial realizaron una interpretación extensiva del concepto de lugar o espacio público al calificar como tal el garaje de una comunidad de propietarios, cuando se trata de un lugar cerrado de titularidad privada, público en cuanto a su uso, pero de carácter restringido. Es por ello que la Sala considera que los acusados tenían una expectativa razonable de privacidad respecto del lugar en el que se instalaron las cámaras de video-vigilancia.
Establecido lo anterior, debe existir una “expresa habilitación legal para que la policía judicial pueda practicar la injerencia en los derechos a la intimidad o a la propia imagen de una persona, en el marco de una investigación judicial dirigida al esclarecimiento de la autoría, causas y circunstancias del delito”. Y ello por cuanto cualquier injerencia que incida en los derechos fundamentales de los ciudadanos – en este caso el derecho de los condenados a la intimidad personal – precisa de una habilitación legal, la cual no se obtuvo en el presente supuesto.
En consecuencia, la prueba obtenida resultaría ilícita y, por tanto, nula. Como dicha prueba podría haber sido esencial para llegar a la conclusión fáctica que habría dado lugar a la condena de los recurrentes, se acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al fallo de la Sentencia, para que el Juzgado de lo Penal pueda elaborar una nueva Sentencia valorando si, con el resto de pruebas, se puede mantener la condena.
Conviene señalar que uno de los magistrados firma un voto particular a dicha Sentencia, por considerar que no existe una expectativa razonable de privacidad respecto de un garaje comunitario, porque quienes se hallan en este tipo de espacios se encuentran expuestos a la mirada de cualquier persona con acceso al referido lugar. Añade que garantizar jurídicamente la reserva de las actividades desplegadas en un garaje comunitario no sería, en todo caso, necesario para mantener una calidad de vida mínima, fundamento último del derecho a la intimidad según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.
Breve comentario a la STS (Sala de lo penal) n.º 436/2023, de 7 de junio, p. Berdugo Gómez de la Torre
En su Sentencia n.º 436/2023 la Sala segunda del Tribunal Supremo resuelve el motivo planteado por un recurrente en casación que denuncia la vulneración de varios derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Aduce el justiciable que el Tribunal de instancia valoró prueba derivada de un registro ilegítimo de su cuenta de correo electrónico corporativa.
Los hechos que aquí interesan consisten en que la firma Deloitte analizó la cuenta de correo electrónico corporativa de varios empleados de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), incluido el recurrente, por encargo de los administradores provisionales de la entidad financiera. El registro se llevó a cabo a pesar de que ninguno de los trabajadores había prestado su consentimiento y de que en ningún momento de la relación laboral se les había advertido de que un registro de tales características podía tener lugar.
La auditora elaboró un informe en el que se sacaban conclusiones fácticas sobre el caso objeto de enjuiciamiento. Según el recurrente, tales conclusiones formaban parte fundamental del informe y se basaron en los correos analizados sin cobertura legal.
El Tribunal a quo dio parcialmente la razón al recurrente y consideró prueba ilícita los correos electrónicos objeto del informe de Deloitte, así como otras derivadas directamente de tales mensajes. No obstante, confirió validez a las partes del informe que consideró desconectadas de los correos, así como a las demás pruebas que, a su juicio, no guardan conexión directa con los mensajes intervenidos.
En la sentencia aquí comentada, la Sala segunda desestima el motivo formulado por el recurrente contra la decisión del Tribunal de instancia. Por un lado, cuestiona la existencia de conexión natural (relación de causalidad) entre los correos electrónicos (prueba originaria) y algunas de las fuentes de prueba impugnadas por el condenado (prueba derivada). Por otro, la Sala considera que la eventual vinculación jurídica es demasiado «tenue» para entender que existe conexión de antijuridicidad entre ellas.
En la Sentencia se reconoce que la querella que dio origen al procedimiento penal se fundamentó en el informe de Deloitte, de 19/12/2011, así como en el emitido por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, de 28/11/2011, aunque en el escrito de querella solamente se aportó el primero. No obstante, siendo el informe del Banco de España anterior al de la auditora, la Sala descarta la conexión natural porque no «acierta a comprender la relación de los correos electrónicos de los directivos de la entidad bancaria (…) con un informe de seguimiento e inspección de la entidad bancaria que se inició en el año 2008 y que no toma en consideración el contenido de los citados correos electrónicos».
Ahora bien, debe advertirse que el organismo regulador emitió dos documentos más, posteriores al informe de Deloitte: el documento de incoación de expediente disciplinario, de 25/1/2012, y el pliego de cargos contra directivos de la CAM, de 20/4/2012. Precisamente, en el pliego de cargos se hace referencia a los correos electrónicos intervenidos por Deloitte, afirmándose textualmente: «el análisis por Deloitte de los correos electrónicos cruzados entre responsables de la Caja ha confirmado lo que sospechaba la inspección. Esto es, en la Caja las operaciones de financiación al grupo Valfensal eran decididas y controladas por Serafín y Urbano».
Una prueba cuya conexión natural con la originaria parece evidente es un informe pericial de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, de 31/10/2013. En este documento se hacen «referencias múltiples y en varias ocasiones a correos obrantes en el informe de Deloitte», según la propia Sala.
También en el principal informe elaborado por la Unidad Adscrita a la Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, denominado “Análisis de las operaciones financiadas a Valfensal”, cabe encontrar referencias a dichos correos.
Sin embargo, la Sala confiere validez probatoria a ambos documentos porque entiende que no existe conexión de antijuridicidad entre ellos y los correos electrónicos obtenidos de manera ilegal. Según el alto Tribunal, los correos electrónicos tuvieron un papel meramente complementario respecto de las investigaciones efectuadas por la Unidad Adscrita de la Fiscalía Anticorrupción. Por lo que se refiere al informe de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, la falta de conexión de antijuridicidad se fundamentaría en la escasa relevancia de los correos electrónicos a la vista de la abundante prueba obtenida por otros canales.
Pese a que la Sala manifiesta que el juicio de la conexión de antijuridicidad «exige un examen complejo y preciso», no cabe encontrar ulteriores razonamientos que fundamenten el rechazo de la conexión de antijuridicidad entre los documentos mencionados y los correos electrónicos obtenidos ilícitamente. Brilla por su ausencia cualquier referencia al contenido de los correos electrónicos y su importancia en la acreditación de los elementos fácticos que permitieron fundamentar la atribución de responsabilidad penal al recurrente. Si bien la Comisión Ejecutiva del Banco de España ya había detectado graves irregularidades en la CAM, parece que los mensajes descubiertos por la auditora permitieron individualizar responsabilidades. Es cierto que el Banco de España ya había apuntado al recurrente en su informe de 28/11/2011 (previo al de Deloitte), pero la cuestión era si sus “sospechas” tenían una base probatoria suficiente para sustentar la atribución de responsabilidad penal que posteriormente realizó el Tribunal a quo.
Respecto de la abundante prueba obtenida por la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil, no se acredita que se hubiera obtenido al margen de los correos electrónicos previamente aportados por Deloitte. Tampoco que estas pruebas puedan sustentar la individualización de responsabilidad penal en el recurrente prescindiendo de los correos electrónicos.
Por lo demás, ni una sola mención cabe encontrar al hecho de que la ilicitud de la prueba originaria se debió a la vulneración intencionada de un derecho fundamental, uno de los pocos criterios claros en relación con el análisis de la conexión de antijuridicidad. Se supone que cuando la vulneración es intencionada —como en el presente caso— la conexión debería apreciarse con mayor facilidad.
Tampoco se realiza consideración alguna sobre las necesidades de tutela o prevención del derecho fundamental vulnerado con miras al futuro (perspectiva externa). Resulta sorprendente que no se considere necesario mandar un mensaje contundente a los profesionales dedicados a las investigaciones internas, cuya capacidad de incurrir en vulneraciones sistemáticas es tan elevada como escasos son los referentes normativos que deben guiar su actividad.
La escasa profundidad de los razonamientos ofrecidos para descartar el efecto reflejo de la prueba ilícita contrasta, no obstante, con el esfuerzo realizado por la Sala para demostrar que la teoría de los frutos del árbol caído se aplica de forma igual de descafeinada en los países de nuestro entorno jurídico-cultural: se apela al estado de la cuestión en Portugal, Italia, Francia y los Estados Unidos.
Parece que nuestra Sala segunda se esmera en convertir en regla lo que nominalmente considera que debería ser una excepción, vaciando de contenido una regla establecida de forma meridianamente clara por el legislador en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: «No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
Conviene subrayar que en casos como el comentado no estamos ante una infracción de la legalidad ordinaria, sino ante la vulneración intencionada de un derecho fundamental.
El pasado mes de julio se publicó la ISO 37008, consistente en una guía para la conducción de investigaciones internas en cualquier tipo de organización. El estándar llega tras la transposición de la Directiva (UE) 2019/1937, sobre protección de los informantes (whistleblowers), en la mayor parte de los países de la Unión. El proceso se ha prolongado más de lo esperable (el plazo concedido a los Estados miembros era de dos años), con tres retrasos destacables: España (febrero de 2023), Italia (marzo de 2023) y Alemania (junio de 2023). Estonia y Polonia siguen sin cumplir con el mandato de trasposición.
La guía aporta algo de luz en un ámbito hasta ahora carente de referentes normativos. Si bien las normas de trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937 regulan algunos aspectos de las investigaciones internas, especialmente los relativos a la recepción y tramitación de las denuncias, la mayor parte del procedimiento sigue huérfano de ordenación legal, al menos en España. En nuestra Ley n.º 2/2023, de 20 de febrero, destaca la exigua regulación del procedimiento de investigación en las entidades privadas (vid. arts. 10 a 12), lo que contrasta con lo previsto en relación con las investigaciones llevadas a cabo por la autoridad independiente (vid. arts. 16 a 24).
De ahí que la publicación de este estándar internacional sea muy bienvenida, aunque en la guía no quepa encontrar respuesta a las cuestiones jurídicas fundamentales planteadas por las investigaciones internas: derechos y deberes de los investigados; confidencialidad de la documentación generada con la investigación (actas de las entrevistas, por ejemplo) en relación con un procedimiento judicial; compatibilidad de las indagaciones con los procedimientos administrativos o judiciales iniciados o de posible iniciación; entre otras.
La principal aportación de la ISO 37008 es la de ofrecer un esquema completo de las diferentes fases y aspectos que se deben tener en cuenta en una investigación interna, desde los principios que deberían inspirar la actuación de las personas que la llevan a cabo (independencia, confidencialidad, profesionalidad – honradez (truthfulness), imparcialidad, legalidad – apartado 4.º de la guía) hasta las cuestiones básicas en materia de comunicación con terceras partes interesadas (stakeholders), incluidas las autoridades públicas (apartado 10.º).
Antes de establecer las fases y medidas que deberían integrar un procedimiento de investigación (apartado 8.º) se subraya la importancia de que los máximos órganos de dirección de la organización muestren su compromiso con los principios que deben inspirar estas indagaciones, destinando los recursos que sean necesarios para que su implicación pueda considerarse real y efectiva (tone from the top). El reverso de esta exigencia es que los máximos responsables de la organización sean razonablemente informados de la existencia y curso de las investigaciones que se lleven a cabo (apartado 5.º).
El compromiso de los máximos órganos de dirección con los principios previstos en el apartado 4.º debe traducirse en una política de investigaciones internas en la que se concreten tales principios. Debe determinarse qué personas o funciones serán las competentes para acordar y/o conducir una investigación dentro de la organización, con qué facultades, con qué límites y, en todo caso, con qué derechos pueden contar las personas investigadas. Debe requerirse también la documentación de los resultados de la investigación, así como su confidencialidad, entre otros extremos (apartado 6.º).
Se considera asimismo indispensable adoptar medidas para la protección tanto de las evidencias personales (testigos) como reales (fuentes de prueba materiales, como por ejemplo documentos físicos y/o digitales, etc.). Igualmente se debe estar atento a las necesidades de protección de cualquiera de las personas intervinientes en la investigación, especialmente frente a represalias (apartado 7.º).
En cuanto al procedimiento de investigación en sentido estricto destacan varias directrices. Primero se requiere que el equipo cuente con el debido mandato (apartado 8.1.º) y que la línea de reporte interno de la investigación hasta el máximo órgano de dirección de la entidad esté definida desde un inicio (8.2.º). Se exige que el alcance objetivo, subjetivo y geográfico de la investigación estén definidos (8.3.º), documentando cualquier modificación al respecto. En materia de confidencialidad se compele a solicitar por escrito o verbalmente máxima confidencialidad a los intervinientes, bajo la advertencia de las consecuencias legales de una eventual filtración (8.6.º). Respecto de las entrevistas se confirma la necesidad de documentar su contenido, recabando la conformidad del entrevistado con el acta o documento que se levante dejando constancia de la conversación (8.9.º). También se exige documentar los resultados de la investigación (informe final), aunque cuando exista un litigio iniciado o de previsible iniciación se requiere solicitar asesoramiento legal sobre la confidencialidad de la documentación generada con la investigación (8.11.º).
Aunque no tiene por qué formar parte del encargo realizado a un equipo de investigación interna, la guía también contempla los pasos a seguir en el supuesto de que se solicite al equipo la propuesta de medidas de reparación o mejora de la organización interna a la vista de las infracciones detectadas. Al respecto destacan la necesidad de tener en cuenta el principio de proporcionalidad y la de realizar un seguimiento de las medidas propuestas. En el marco de estas medidas debe contemplarse, también, la revisión del sistema de compliance a fin de minimizar la reiteración de infracciones similares en el futuro (apartado 10.º).
Por el momento la observancia de los estándares contenidos en esta guía no permite optar a certificado alguno de la Organización Internacional de Estandarización.
Departamento de Investigaciones Internas
29/9/2023
El equipo de Investigaciones Internas de Molins Defensa Penal presenta un sumario del año 2022, con un breve resumen de los principales hitos fijados por el último ejercicio sobre las indagaciones privadas en el seno de la empresa. Pese a que, en España, la disciplina aún está en los albores de su andadura, el pasado año fue fructífero en materia de validez de la prueba obtenida por sistemas de video-vigilancia, con una sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional y otra del Pleno de la Sala de lo Social.
También se ha avistado la evolución del sector en Europa, marcado por la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937, sobre Whistleblowing. A nivel internacional destaca el proyecto de guía sobre conducción de investigaciones internas, preparado por la International Organization for Standardization (ISO/DTS 37008).
Descarga en PDF nuestro SUMARIO 2022 | INVESTIGACIONES INTERNAS
El trabajador entrevistado en una investigación penal interna sobre un hecho en el que ha intervenido de forma penalmente relevante se enfrenta a: confesar o ser despedido.
