Odiar no es delito. ¿Qué es un delito de odio?

El Derecho Penal no castiga sentimientos, pensamientos ni ideologías. Odiar no es delito. Expresar odio es una forma de ejercer la libertad…la libertad de expresión. Este derecho fundamental se traduce en la posibilidad de expresar, compartir y transmitir ideas o pensamientos. Con ciertos límites. Por eso, bajo el paraguas de la libertad de expresión, cabe el odio, la parodia, el insulto, el amor… y la estupidez. Expresar odio manifiesta la estupidez de quien lo expresa, pero odiar no es un delito.

Como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional en la reciente Sentencia del Caso Strawberry “El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia.”

Pero no se le escapará al lector que expresar algo tiene unos destinatarios, a los que les puede desagradar e incluso repugnar lo que se expresa. Además, en ese rechazo, suele haber una enorme carga ideológica. Y esto, aunque no guste escucharlo, denota intolerancia y nos lleva, a su vez, al debate sobre la ideología.

La libertad ideológica tiene, por un lado, una vertiente íntima: el derecho de cada uno a tener todo tipo de ideas u opiniones. Por otro lado, una vertiente externa, la libertad de expresión.

Así, para legitimar la injerencia del Estado (castigar, sancionar, perseguir) en el derecho a la libertad de expresión, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (Caso de la quema de fotos del Rey) ha señalado que una pena de prisión impuesta por un delito cometido, por ejemplo, en el marco de un debate político, sólo es compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales. El elemento esencial a tomar en consideración es el hecho de que el discurso incite al uso de la violencia o que constituya un “discurso del odio”.

Es evidente que no todos tenemos que pensar igual. Pero no menos importante es respetar la discrepancia, aunque nos cueste. “El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas”, como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional.

Expuesto el marco de las garantías y libertades, veamos qué es un delito de odio.

Posiblemente estemos ante un problema semántico que dificulta su comprensión y que induce a error si lo interpretamos en su sentido literal o social. La protección penal existirá, y esto es determinante, sólo cuando se ataque a sujetos individuales o colectivos, especialmente vulnerables, a través de distintos vehículos de comunicación. Su razón de ser nace en la Recomendación (97) 20 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 1997, que expresa que el término “discurso del odio” debe incluir “todas las formas de expresión que propaguen, inciten a, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, incluida la intolerancia que se expresa en forma de nacionalismo agresivo y de etnocentrismo, de discriminación y de hostilidad contra las minorías, inmigrantes y personas objeto de inmigración.”

Nuestro Código Penal regula los “delitos de odio”, en un sentido amplio, en el artículo 510. Hay otros dos delitos “de odio”, más específicos, relacionadas con el terrorismo: El enaltecimiento del terrorismo y menosprecio a las víctimas del terrorismo (art. 578 CP), y la difusión de mensajes que incitan a la comisión de actos terroristas (art. 579 CP).

Por otro lado, y quizá no menos importante, pero si más desconocida, es la existencia de una agravante (circunstancia que supone poder aumentar la pena en un delito) que se conoce como de “odio discriminatorio» y es prácticamente coincidente con los motivos de los comportamientos del artículo 510. Así, el artículo 22.4 del Código Penal señala que es una agravante: “Cometer un delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad”.

Como ha expresado el filósofo André Comte-Sponville: ¿Se debe tolerar todo? Por supuesto que no, porque para eso habría que tolerar la intolerancia, incluso cuando amenaza a la libertad, y dejar indefensos a los más débiles: ¡sería abandonar el terreno a los fanáticos y a los asesinos!

Jorge Navarro –jnavarro@molins.eu

Socio y abogado penalista de Molins Defensa Penal

Publicado en La Razón el 21 de mayo de 2020: https://www.larazon.es/espana/20200521/nwmv3fpvrvc4bi2xbckwrudaje.html