Habiendo analizado en los anteriores #ComplianceKeys el estado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el plano internacional, en las siguientes publicaciones se volverá a adoptar un enfoque nacional y se analizarán algunas cuestiones relativas a los principales elementos que conforman los Sistemas de Compliance.
En este sentido, de conformidad con el artículo 31 bis 2. 2ª del Código Penal y también de toda norma técnica nacional e internacional en Compliance, uno de los elementos esenciales para la eficacia de todo Sistema de Compliance es el “Órgano de Compliance”.
La normativa jurídico-penal es relativamente parca respecto a las características de este Órgano. El citado precepto solo establece que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del Sistema de Compliance debe confiarse a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
En este sentido, las personas jurídicas que decidan adoptar un Sistema de Compliance deberán acordar diversas decisiones respecto la configuración del Órgano de Compliance: ¿debe designarse a una persona individual o debe nombrarse a un órgano colegiado? ¿quién o quiénes deben constituir el Órgano de Compliance? ¿qué funciones debe tener el Órgano de Compliance?
En el presente ComplianceKeys se buscará, someramente, arrojar luz a una de las cuestiones planteadas anteriormente: algunos factores que deben tenerse en cuenta en el momento de optar por constituir un Órgano de Compliance unipersonal (ya sea bajo la denominación de Compliance Officer, responsable de Compliance, entre otros) o colegiado (mediante un Comité de Compliance, de Ética, etc.). En todo caso, esta segunda opción no obsta a que, dentro de los miembros del órgano colegiado, se nombre a un Compliance Officer.
Como se ha introducido, la regulación establecida al respecto en el Código Penal no ofrece respuesta respecto la presente (y otras) cuestión. De acudir a la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, puede concluirse que la vaguedad de la regulación es intencional. Esta vaguedad buscaría dotar de libertad a las personas jurídicas para configurar sus Órganos de Compliance de una forma que se adapte a su tamaño, actividad y recursos.
Concretamente, la mencionada Circular establece lo siguiente: “[…] la norma se está refiriendo a un órgano de cumplimiento (oficial de cumplimiento o compliance officer) que, dependiendo del tamaño de la persona jurídica, podrá estar constituido por una o por varias personas, con la suficiente formación y autoridad”.
Pues bien, la decisión de configurar el Órgano de Compliance como unipersonal o colegiado será de carácter estratégico, debiéndose tener en cuenta que cada opción tiene sus ventajas e inconvenientes.
A modo ilustrativo, a continuación, se mostrarán de forma esquemática algunas de las ventajas e inconvenientes comúnmente asociadas a cada una de las opciones:
| Opción | Ventajas | Inconvenientes |
| Órgano unipersonal | + Mayor agilidad en la adopción de decisiones.
+ En general, mayor responsabilidad y compromiso al recaer la función de Compliance en una sola persona. + En general, menor necesidad de recursos. + Identificación del Sistema de Compliance con un individuo que, de estar correctamente escogido, puede generar mayor confianza en los miembros de la persona jurídica. |
– Mayor posibilidad de existencia (o, en su caso, de relevancia) de conflictos de interés.
– Adopción de decisiones relevantes en materia de Compliance de forma no consensuada, por un único individuo. – Posibilidad que la carga de trabajo generada por la función de Compliance sea de difícil asunción por un único individuo. |
| Órgano colegiado | + Adopción de las decisiones en materia de Compliance de forma consensuada.
+ Mayor facilidad de tramitación de comunicaciones que eventualmente afectaran a un miembro del Órgano de Compliance. + Posibilidad de constituir el Órgano de Compliance incorporando perfiles técnicos de carácter complementario (legal, IT, laboral). + Opción atractiva para entidades de medio tamaño que no tengan los recursos para contratar a un persona que específicamente se dedique al desarrollo de función de cumplimiento pero gocen de un Sistema de Compliance de cierta complejidad. |
– Toma de decisión y ejecución de las mismas más lenta (dificultad para convocar reuniones, adoptar determinadas decisiones conflictivas, reaccionar ante situaciones urgentes, etc.).
– Posible configuración de un órgano colegiado con perfiles directivos ejecutivos (conflictos de interés).
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Además, conviene recordar que el Código Penal prevé la posibilidad que, en personas jurídicas de pequeñas dimensiones, la función de Compliance recaiga directamente sobre su órgano de administración.
Con el fin de recapitular las diferentes cuestiones tratadas en el presente artículo, las conclusiones que deben extraerse de lo anterior son que cada entidad será libre de escoger, en función de su tamaño, del sector en el que opera, de la naturaleza de sus actividades, teniendo en consideración las ventajas y desventajas asociadas a la decisión, la configuración del concreto Órgano de Compliance que liderará el desarrollo y supervisión de su Sistema de Compliance.
Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.
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