¿Puede un requerimiento judicial exigir la entrega de un programa de Compliance por parte de la sociedad investigada?

Una de las preguntas que tanto empresas como consultores pueden hacerse es si, en el marco de un procedimiento judicial, los tribunales pueden requerir la entrega del programa de Compliance de la sociedad investigada, su registro de denuncias recibidas mediante el canal que tenga habilitado, e incluso las investigaciones internas que en su caso hayan tenido lugar.

Pues bien, aunque se trata de un aspecto poco tratado por parte de los tribunales españoles y, en especial, una cuestión que no es pacífica, el Auto de la Audiencia Nacional nº 391/2021, de 1 de julio de 2021 aporta algo de luz al respecto.

Concretamente, el Auto estima parcialmente el recurso de apelación presentado por la sociedad ABENGOA, S.A. (investigada por un presunto delito de estafa de inversiones del art. 282 bis CP). El Tribunal acuerda que el requerimiento del Juzgado Central de Instrucción para aportar copia de su programa de cumplimiento (Compliance), junto con las denuncias recibidas en su canal de denuncias, vulnera su derecho a la no autoincriminación.

Afirma el Tribunal que: “En materia de requerimientos de documentación a personas jurídicas habrá que distinguir, en coherencia con lo expuesto, aquellos referidos a materiales cuya existencia tiene un carácter obligatorio ex lege y, por tanto, independiente de la voluntad del sujeto en cuestión que estarían excluidos del ámbito de protección del derecho a la no autoincriminación (ej: documentos contables de llevanza obligatoria)”. Por tanto, documentos como las cuentas anuales sí deberían aportarse, a diferencia del programa de Compliance puesto que, por ahora, su posesión es voluntaria. En consecuencia, si en el futuro el legislador obligara a las sociedades mercantiles a disponer de un programa de Compliance, de la misma forma que están obligadas a llevar una contabilidad y elaborar cuentas anuales, su aportación sí sería imperativa y no vulneraría sus derechos procesales.

En cuanto a la denegación del requerimiento, afirma el Tribunal que “lo que resulta evidente, es que no se puede exigir a una persona física o jurídica contra la que se ha dirigido el proceso penal, la aportación de documentos que sostengan o puedan sostener directamente su imputación (…)  estarían amparados por aquél, los documentos internos procedentes del “canal de denuncias” de las empresas en los que consten los hechos denunciados y los resultados de las investigaciones internas que, voluntariamente haya llevado a cabo la entidad”.

“El momento procesal oportuno de su aportación forma parte de su estrategia defensiva interna. En otras palabras, como indica la doctrina penalista (Serafin) si el delito ocurre habiendo puesto la empresa todos los medios estaríamos ante un estado de riesgo no desaprobado jurídicamente, un mero accidente, sin relevancia penal”.

No obstante, la Audiencia Nacional abre la puerta a que el programa de Compliance pueda ser obtenido mediante una entrada y registro: “Un medio lícito de obtener tal documentación hubiera sido a través de la diligencia de entrada y registro, ya practicada en las presentes actuaciones al amparo del artículo 554.4 LECrim, con la correspondiente autorización judicial ya que uno de los documentos que por lógica deben ser recabados en la diligencia de entrada y registro de una entidad mercantil como la que nos ocupa, son los programas de cumplimiento normativo”.

De este modo, el Tribunal considera que no puede requerirse la entrega del programa de Compliance de la sociedad investigada, su registro de denuncias, ni las investigaciones internas que en su caso hubiera realizado, esto es, un deber de colaboración activa. De lo contrario, se estaría vulnerando su derecho a no autoincriminarse.

Jordi Buxó, Abogado del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.