¿Es delito cobrar comisiones?
Intermediar en un negocio, no es delito. Cobrar por una intermediación, no es delito. Hay actividades laborales o profesionales que se caracterizan, precisamente, por percibir un porcentaje sobre el importe de una transacción comercial o de un negocio. Nuestro ordenamiento jurídico regula el pago y el consiguiente cobro de comisiones (artículos 244 al 302 del Código de Comercio).
Cosa distinta, dicho muy resumidamente, es ofrecer o pedir dinero -de un modo ilícito- a fin de conseguir un contrato. Eso es aplicable tanto en el ámbito de la empresa privada como en el ámbito de la Administración Pública.
En el ámbito privado estas conductas se denominan delitos de corrupción en los negocios. Estos comportamientos consisten, resumidamente, en recibir, solicitar, ofrecer, prometer o aceptar un beneficio no justificado como contraprestación, a fin de favorecer indebidamente a otro en las relaciones comerciales.
El Código Penal regula dichos delitos en los artículos 286 bis a 286 quater. La finalidad de su persecución penal no es otra que la de castigar la corrupción y las malas prácticas en la contratación por parte de las empresas. Con dichos delitos se protege las reglas de la libre competencia y del buen funcionamiento del mercado. En el año 2015 una reforma del Código Penal incluyó -en estos delitos relativos a la corrupción en los negocios– el denominado “cohecho transnacional”, esto es, el “soborno” a funcionarios públicos extranjeros.
En el ámbito de la Administración, en el ejercicio de la función pública, esos comportamientos también tienen cabida en diferentes delitos. Estas conductas suelen ser constitutivas de delitos de cohecho, que se regulan en los artículos 419 a 423 de nuestro Código Penal. Aquí, la protección pasa, por un lado, por el normal funcionamiento de los servicios públicos, garantizando la probidad e imparcialidad de los funcionarios. Por otro lado, por la defensa del prestigio de la función y de los servicios públicos.
También puede darse el delito de fraude del artículo 436 del Código Penal, consistente en concertarse con otros, en principio particulares, o en usar cualquier artificio para defraudar a un ente público. En cualquier caso, también podremos hablar de malversación de caudales (gestión desleal del patrimonio ajeno) o de tráfico de influencias, que consiste en solicitar alguna dádiva o remuneración, o aceptar el ofrecimiento, a fin de influir en un funcionario o autoridad pública para que dicte una resolución que le beneficie económicamente.
Pudiendo responder penalmente las personas jurídicas de los delitos antes mencionados, el modo de neutralizar los riesgos pasa por implementar medidas preventivas a través de un Modelo de Prevención de Delitos o un Sistema de Compliance penal eficaz. En este sentido, en los procesos de compras de bienes o servicios, resulta adecuado establecer políticas o protocolos que establezcan procedimientos adecuados para la selección, homologación y posterior contratación y pago al tercero. A modo ejemplificativo, sería recomendable adoptar, entre otras, las siguientes medidas en las políticas o protocolos desarrollados:
- Disponer de diferentes ofertas sobre la contratación que se pretende.
- Diferenciar las personas que deciden la compra o la contratación de aquellas otras que deben autorizar los pagos (segregación de funciones).
- Establecer una clasificación de riesgo de los terceros.
- Disponer de una relación de diferentes proveedores debidamente homologados.
- Determinar el requerimiento de información y documentación a los terceros en atención al nivel de riesgo.
En definitiva, ser un “comisionista”, cobrar una “comisión”, mediar en un negocio y cobrar por ello, no es necesariamente constitutivo de delito.
Jorge Navarro Massip.
Abogado y socio responsable del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.