És delicte cobrar comissions?

Mitjançar en un negoci, no és delicte. Cobrar per una intermediació, no és delicte. Hi ha activitats laborals o professionals que es caracteritzen, precisament, per percebre un percentatge sobre l’import d’una transacció comercial o d’un negoci. El nostre ordenament jurídic regula el pagament i el consegüent cobrament de comissions (articles 244 al 302 del Codi de Comerç).

Cosa diferent, dit molt resumidament, és oferir o demanar diners -d’una manera il·lícita- a fi d’aconseguir un contracte. Això és aplicable tant en l’àmbit de l’empresa privada com en l’àmbit de l’Administració Pública.

En l’àmbit privat aquestes conductes es denominen delictes de corrupció en els negocis. Aquests comportaments consisteixen, resumidament, a rebre, sol·licitar, oferir, prometre o acceptar un benefici no justificat com a contraprestació, a fi d’afavorir indegudament a un altre en les relacions comercials.

El Codi Penal regula aquests delictes en els articles 286 bis a 286 quater. La finalitat de la seva persecució penal no és una altra que la de castigar la corrupció i les males pràctiques en la contractació per part de les empreses. Amb aquests delictes es protegeix les regles de la lliure competència i del bon funcionament del mercat. L’any 2015 una reforma del Codi Penal va incloure -en aquests delictes relatius a la corrupció en els negocis– el denominat “suborn transnacional”, això és, el “suborn” a funcionaris públics estrangers.

En l’àmbit de l’Administració, en l’exercici de la funció pública, aquests comportaments també tenen cabuda en diferents delictes. Aquestes conductes solen ser constitutives de delictes de suborn, que es regulen en els articles 419 a 423 del nostre Codi Penal. Aquí, la protecció passa, d’una banda, pel normal funcionament dels serveis públics, garantint la probitat i imparcialitat dels funcionaris. D’altra banda, per la defensa del prestigi de la funció i dels serveis públics.

També pot donar-se el delicte de frau de l’article 436 del Codi Penal, consistent a concertar-se amb uns altres, en principi particulars, o a usar qualsevol artifici per a defraudar a un ens públic. En qualsevol cas, també podrem parlar de malversació de cabals (gestió deslleial del patrimoni aliè) o de tràfic d’influències, que consisteix a sol·licitar algun obsequi o remuneració, o acceptar l’oferiment, a fi d’influir en un funcionari o autoritat pública perquè dicti una resolució que li beneficiï econòmicament.

Podent respondre penalment les persones jurídiques dels delictes abans esmentats, la manera de neutralitzar els riscos passa per implementar mesures preventives a través d’un Model de Prevenció de Delictes o un Sistema de Compliance penal eficaç. En aquest sentit, en els processos de compres de béns o serveis, resulta adequat establir polítiques o protocols que estableixin procediments adequats per a la selecció, homologació i posterior contractació i pagament al tercer. Per exemple, seria recomanable adoptar, entre d’altres, les següents mesures en les polítiques o protocols desenvolupats:

• Disposar de diferents ofertes sobre la contractació que es pretén.
  
• Diferenciar les persones que decideixen la compra o la contractació d’aquelles altres que han d’autoritzar els pagaments (segregació de funcions).
• Establir una classificació de risc dels tercers.
• Disposar d’una relació de diferents proveïdors degudament homologats.
• Determinar el requeriment d’informació i documentació als tercers en atenció al nivell de risc.
  

En definitiva, ser un “comissionista”, cobrar una “comissió”, mediar en un negoci i cobrar per això, no és necessàriament constitutiu de delicte.

Jorge Navarro Massip.

Advocat i soci responsable del Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.