El passat 11 de setembre del 2023 el Tribunal Constitucional va dictar la Sentència núm. 92/2023. En aquesta resolució es resol una demanda d’empara que segons la Sala presenta una transcendència constitucional especial en relació amb el dret fonamental a la intimitat (art. 18 CE): la validesa de les imatges obtingudes per la Policia en un garatge d’una comunitat de veïns a través de la instal·lació de càmeres d’enregistrament d’imatges, sense el preceptiu permís de la comunitat de propietaris i sense autorització judicial.
En el supòsit analitzat, el Jutjat Penal núm. 4 de Barcelona va condemnar dues persones com a autors d’un delicte de tràfic de drogues en la seva modalitat de substàncies que no causen un dany greu a la salut a la pena de tres anys i un dia de presó i multa de sis-cents mil euros. La defensa dels condemnats va al·legar que es va produir una vulneració del seu dret a la intimitat personal ja que la policia va instal·lar aquests dispositius d’enregistrament d’imatges al garatge comunitari on hi havia estacionat el vehicle d’un dels acusats i on es van trobar 44 quilos d’haixix quan es va procedir al registre. Entén el Jutjat Penal 4 de Barcelona que “els garatges no tenen la consideració de domicili constitucionalment protegit, per la qual cosa les gravacions videogràfiques obtingudes en aquests espais no requereixen autorització judicial i tenen validesa com a prova de càrrec per desvirtuar la presumpció d’innocència ”.
La defensa dels condemnats va recórrer en apel·lació aquesta Sentència al·legant, entre altres motius, que el registre de l’immoble i del vehicle en què va ser confiscada la droga es va produir com a conseqüència d’un enregistrament il·lícit previ d’imatges que resultaria invàlid com a prova de càrrec per a desvirtuar la presumpció d’innocència dels seus representats. L’Audiència va desestimar el motiu al·legat per la defensa dels acusats en entendre que la captació d’imatges referida estaria emparada per l’art. 588 quinquies a de la LECrim ja que un garatge no pot adquirir la protecció prevista a l’art 18.2 de la CE “per tractar-se d’un espai tancat de titularitat privada però públic pel que fa al seu ús, encara que d’accés restringit”. Seguidament, la representació dels condemnats va interposar recurs de cassació, el qual va ser inadmès per no tenir interès casacional.
En el recurs d’empara interposat se sol·licita la nul·litat de tot allò que s’ha actuat ja que, segons els recurrents, tota la investigació policial dels fets es va basar en la captació d’aquestes imatges, derivant-se totes les altres proves incriminatòries de la controvertida captació.
A la resolució comentada, el Tribunal Constitucional conclou que el dret a la intimitat personal dels recurrents hauria estat vulnerat. És cert que la Policia Judicial pot obtenir l’enregistrament d’imatges en el marc d’una investigació penal sense habilitació legal sempre que es facin en espais públics. Tot i això, el Tribunal considera que tant el Jutjat Penal com l’Audiència Provincial van realitzar una interpretació extensiva del concepte de lloc o espai públic en qualificar com a tal el garatge d’una comunitat de propietaris, quan es tracta d’un lloc tancat de titularitat privada, públic pel que fa al seu ús, però de caràcter restringit. És per això que la Sala considera que els acusats tenien una expectativa raonable de privadesa respecte del lloc on es van instal·lar les càmeres de video-vigilància.
Establert l’anterior, ha d’existir una “expressa habilitació legal perquè la policia judicial pugui practicar la ingerència en els drets a la intimitat o a la pròpia imatge d’una persona, en el marc d’una investigació judicial dirigida a l’aclariment de l’autoria, causes i circumstàncies del delicte”. I això perquè qualsevol ingerència que incideixi en els drets fonamentals dels ciutadans –en aquest cas el dret dels condemnats a la intimitat personal– necessita una habilitació legal, la qual no es va obtenir en aquest supòsit.
En conseqüència, la prova obtinguda resultaria il·lícita i, per tant, nul·la. Com que aquesta prova podria haver estat essencial per arribar a la conclusió fàctica que hauria donat lloc a la condemna dels recurrents, s’acorda retrotreure les actuacions al moment anterior a la decisió de la Sentència, perquè el Jutjat Penal pugui elaborar una nova Sentència valorant si, amb la resta de proves, es pot mantenir la condemna.
Convé assenyalar que un dels magistrats signa un vot particular a aquesta Sentència, en considerar que no existeix una expectativa raonable de privadesa respecte d’un garatge comunitari, perquè els qui s’hi troben en aquest tipus d’espais estan exposats a la mirada de qualsevol persona amb accés al referit lloc. Afegeix que garantir jurídicament la reserva de les activitats desplegades en un garatge comunitari no seria, en tot cas, necessari per mantenir una qualitat de vida mínima, fonament últim del dret a la intimitat segons la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional.
El mes de juliol passat es va publicar la ISO 37008, consistent en una guia per a la conducció d’investigacions internes en qualsevol organització. L’estàndard arriba després de la transposició de la Directiva (UE) 2019/1937, sobre protecció dels informants (whistleblowers), a la major part dels països de la Unió. El procés s’ha prolongat més del que s’esperava (el termini concedit als Estats membres era de dos anys), amb tres retards destacables: Espanya (febrer del 2023), Itàlia (març del 2023) i Alemanya (juny del 2023). Estònia i Polònia segueixen sense complir el mandat de transposició.
La guia aporta una mica de llum en un àmbit fins ara mancat de referents normatius. Si bé les normes de transposició de la Directiva (UE) 2019/1937 regulen alguns aspectes de les investigacions internes, especialment els relatius a la recepció i la tramitació de les denúncies, la major part del procediment segueix orfe d’ordenació legal, almenys a Espanya . A la nostra Llei núm. 2/2023, de 20 de febrer, destaca l’exigua regulació del procediment de recerca a les entitats privades (vid. arts. 10 a 12), cosa que contrasta amb allò previst en relació amb les investigacions dutes a cap per l’autoritat independent (vid. arts. 16 a 24).
Per això la publicació d’aquest estàndard internacional és molt benvinguda, encara que a la guia no es pugui trobar resposta a les qüestions jurídiques fonamentals plantejades per les investigacions internes: drets i deures dels investigats; confidencialitat de la documentació generada amb la investigació (actes de les entrevistes, per exemple) en relació amb un procediment judicial; compatibilitat de les indagacions amb els procediments administratius o judicials iniciats o de possible iniciació; entre d’altres.
La principal aportació de la ISO 37008 és oferir un esquema complet de les diferents fases i aspectes que s’han de tenir en compte en una investigació interna, des dels principis que haurien d’inspirar l’actuació de les persones que la duen a terme (independència, confidencialitat, professionalitat – honradesa (truthfulness), imparcialitat, legalitat – apartat 4t de la guia) fins a les qüestions bàsiques en matèria de comunicació amb terceres parts interessades (stakeholders), incloses les autoritats públiques (apartat 10è).
Abans d’establir les fases i les mesures que haurien d’integrar un procediment de recerca (apartat 8è) se subratlla la importància que els màxims òrgans de direcció de l’organització mostrin el seu compromís amb els principis que han d’inspirar aquestes indagacions, destinant els recursos que siguin necessaris perquè la seva implicació es pugui considerar real i efectiva (tone from the top). El revers d’aquesta exigència és que els màxims responsables de l’organització siguin informats raonablement de l’existència i el curs de les investigacions que es duguin a terme (apartat 5è).
El compromís dels màxims òrgans de direcció amb els principis que preveu l’apartat 4t s’ha de traduir en una política d’investigacions internes en què es concretin aquests principis. S’han de determinar quines persones o funcions seran les competents per acordar i/o conduir una investigació dins de l’organització, amb quines facultats, amb quins límits i, en tot cas, amb quins drets poden comptar les persones investigades. Cal requerir també la documentació dels resultats de la investigació, així com la seva confidencialitat, entre altres extrems (apartat 6è).
Es considera així mateix indispensable adoptar mesures per a la protecció tant de les evidències personals (testimonis) com reals (fonts de prova materials, com ara documents físics i/o digitals, etc.). Igualment cal estar atent a les necessitats de protecció de qualsevol de les persones intervinents en la investigació, especialment davant de represàlies (apartat 7è).
Pel que fa al procediment de recerca en sentit estricte, destaquen diverses directrius. Primer cal que l’equip compti amb el mandat adequat (apartat 8.1r) i que la línia de reporti intern de la investigació fins al màxim òrgan de direcció de l’entitat estigui definida des d’un inici (8.2n). S’exigeix que l’abast objectiu, subjectiu i geogràfic de la investigació estiguin definits (8.3r), documentant qualsevol modificació sobre això. En matèria de confidencialitat es compel·leix a sol·licitar per escrit o verbalment màxima confidencialitat als intervinents, sota l’advertiment de les conseqüències legals d’una eventual filtració (8.6è). Respecte de les entrevistes es confirma la necessitat de documentar-ne el contingut, demanant la conformitat de l’entrevistat amb l’acta o document que s’aixequi deixant constància de la conversa (8.9è). També s’exigeix documentar els resultats de la investigació (informe final), encara que quan hi hagi un litigi iniciat o de previsible iniciació cal sol·licitar assessorament legal sobre la confidencialitat de la documentació generada amb la investigació (8.11è).
Tot i que no ha de formar part de l’encàrrec realitzat a un equip de recerca interna, la guia també contempla els passos a seguir en cas que se sol·liciti a l’equip la proposta de mesures de reparació o millora de l’organització interna a la vista de les infraccions detectades. Sobre això destaquen la necessitat de tenir en compte el principi de proporcionalitat i la de fer un seguiment de les mesures proposades. En el marc d’aquestes mesures s’ha de contemplar, també, la revisió del sistema de compliance per minimitzar la reiteració d’infraccions similars en el futur (apartat 10è).
De moment l’observança dels estàndards continguts en aquesta guia no permet optar a cap certificat de l’Organització Internacional d’Estandardització.
Departament d’Investigacions Internes
29/9/2023
El dia 18 de setembre de 2023, fou publicada al Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya (d’ara endavant, DOGC), la Resolució de 14 de setembre de 2023, en virtut de la qual, l’Autoritat Catalana de la Competència (d’ara endavant, ACCO) obre una convocatòria pública per a concedir subvencions destinades a finançar programes de Compliance destinats a prevenir irregularitats en matèria de lliure competència en el mercat.
Les subvencions que contempla aquesta convocatòria són regides per la Resolució de 28 d’abril de 2022, publicada al DOGC. El termini de presentació de sol·licituds es va iniciar el dia 19 de setembre i finalitza el dia 18 d’octubre de 2023.
A continuació, s’ofereix un breu resum de les qüestions més rellevants respecte la present convocatòria:
L’ACCO celebra la favorable recepció de la primera convocatòria de subvencions per programes de Compliance relacionats amb la competència, essent aquesta pionera a nivell nacional. Aquests programes de Compliance són considerats instruments de gran valor que permeten a les empreses prevenir, detectar i respondre de manera ràpida a conductes prohibides per la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència.
Finalment, ha de destacar-se que, entre els serveis oferts pel Departament de Compliance de Molins Defensa Penal s’inclou el disseny, desenvolupament i implementació de Sistemes de Compliance en matèria de Dret de competència, ja siguin aquests sistemes independents o integrats en un sistema de compliment normatiu de major abast.
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal
Després de més de (10) deu anys des de la introducció de la responsabilitat penal de les persones jurídiques en el Codi Penal espanyol, el Tribunal Suprem ha tingut l’oportunitat de pronunciar-se respecte qüestions amb afectació en matèria de Compliance en nombroses i diverses ocasions.
Així, en el present ComplianceKeys24 s’oferirà un llistat de les sentències més rellevants del Tribunal Suprem en matèria de Compliance dels últims dos (2) anys:
| Jurisprudència del Tribunal Suprem en matèria de Compliance | ||
| Any | Sentència | Qüestions destacades |
| 2022 | STS 36/2022, de 20 de gener | El Tribunal Suprem condemna a la persona jurídica i al seu administrador per un delicte d’estafa. Entén el Tribunal que no existeix doble condemna pel mateix fet (bis in idem) en tant l’administrador no és el soci propietari del capital social de la persona jurídica. En conseqüència, la condemna no suposa una doble penalitat. |
| STS 56/2022, de 24 de gener | El Tribunal Suprem analitza les facultats d’accés de l’empresari al correu corporatiu dels treballadors. En particular, l’Alt Tribunal desestima el recurs de cassació presentat per a entendre que el registre sobre el correu electrònic corporatiu dels treballadors que presumptament havien comès irregularitats vulnera els seus drets de privacitat, en tant la mesura de control empresarial s’havia realitzat obviant les garanties necessàries. | |
| STS 264/2022, de 18 de març |
Desestima la possibilitat de fer penalment responsable a una societat unipersonal en atenció al seu caràcter plenament instrumental. Concretament, el Tribunal entén que, atès que la societat compta amb un únic soci i administrador, el patrimoni del qual es confon i es dilueix amb el de la persona jurídica, no pot condemnar-se a aquesta. S’al·lega que la persona jurídica manca d’un desenvolupament organitzatiu suficient que la diferenciï de la persona física. En conseqüència, no pot aplicar-se l’article 31 bis del Codi Penal donada la impossibilitat de diferenciar entre la persona física (soci i administrador) de la persona jurídica i la inviabilitat d’implantar en aquesta un programa de compliment normatiu. |
|
| STS 747/2022, de 27 de juliol |
El Tribunal Suprem exclou la condemna de la persona jurídica en virtut del principi del non bis in idem en tant es tracta d’una societat unipersonal que correspon al cent per cent (100%) a la persona física condemnada. En particular, l’Alt tribunal entén que quan el condemnat penalment com a persona física és titular exclusiu de la societat, no resulta possible sancionar també a la persona jurídica. |
|
| STS 792/2022, de 29 de setembre | Aborda i manté, principalment per aspectes processals, la imposició de la suspensió d’activitats a una empresa per un termini de dos (2) anys per la comissió d’un delicte contra els drets dels treballadors a l’empara dels articles 129.3 i 33.7.c) del Codi Penal. | |
| STS 813/2022, de 14 d’octubre | Advoca per la necessitat d’implementar programes de compliment normatiu / Sistemes de Compliance en les empreses també per a evitar i prevenir el frau intern i el perjudici econòmic per a les empreses. | |
| 2023 | STS 1014/2022, de 13 de gener de 2023 |
El Tribunal Suprem, a mode d’apunt, es pronuncia en la present resolució respecte l’eficàcia dels Sistemes de Compliance per a evitar aquelles conductes delictives de les quals les companyies poden ser víctimes. En aquest sentit, els Sistemes de Compliance no solament mitigarien les conductes que poden generar una possible responsabilitat penal corporativa, sinó que dificulten el que l’Alt Tribunal denomina “autoposada en perill”. Així doncs, el Tribunal Suprem considera que, si bé, les conductes jutjades no poden suposar la responsabilitat penal de la persona jurídica (es tracta de delictes d’apropiació indeguda, els quals no són susceptibles de generar l’atribució de responsabilitat penal de la persona jurídica conforme l’article 31 bis del Codi Penal), dels quals a més hauria estat víctima la pròpia persona jurídica (un club esportiu), aquestes podrien haver-se evitat amb mesures de control destinades a evitar l’abús de relacions personals (mitjançant controls relatius a apoderaments, per exemple). En aquest sentit, també, Sentència de l’Audiència Provincial de Madrid 90/2023, de 22 de febrer de 2023. |
| STS 89/2023, de 10 de febrer |
En la present resolució el Tribunal Suprem resol en cassació respecte el famós “Cas Pescanova”. Entre altres qüestions en matèria de responsabilitat penal de les persones jurídiques, destaca l’anàlisi que en la present sentència es duu a terme respecte l’element del “benefici directe o indirecte”, exigit tant en els supòsits de la lletra a) (delictes comesos per directius) com en els propis de la lletra b) (delictes comesos per treballadors) de l’article 31 bis del Codi Penal, per a atribuir responsabilitat penal a les persones jurídiques. Assenyala el Tribunal Suprem que, en realitat, allò que l’article 31 bis del Codi Penal exigeix, com a element indispensable perquè pugui assentar-se la responsabilitat penal de la persona jurídica, no és que la mateixa hagi obtingut a conseqüència dels delictes comesos en el seu nom o pel seu compte un benefici real, directe o indirecte, sinó que aquells fets delictius s’haguessin comès “en benefici” d’aquesta. Així doncs, les persones jurídiques poden resultar condemnades per conductes delictives que, fins i tot, els hagin causat algun tipus de perjudici, quan originalment s’haguessin dut a terme amb la finalitat de reportar-li alguna classe de benefici, directe o indirecte. |
|
| STS 321/2023, de 9 de maig |
El Tribunal Suprem, en la present decisió, estima el recurs del Ministeri Fiscal en el sentit que la responsabilitat penal de la persona jurídica no exclou la responsabilitat penal individual, això és, dels autors materials de les conductes delictives. En aquest sentit, el Ministeri Fiscal i l’Alt Tribunal convenen que el sistema de responsabilitat penal de les persones jurídiques complementa al de les persones físiques, però no el substitueix. No es tracta de decidir si les conseqüències penals han de ser assumides per la persona natural o per la jurídica, sinó si, a més de la persona física, ha de sancionar-se penalment a l’entitat pel compte de la qual va actuar. Procedirà aquesta doble sanció quan es donin les condicions establertes en l’article 31 bis del Codi Penal. Finalment, estableix que solament si es pogués identificar a la persona jurídica amb el responsable penal (supòsits d’entitats de molt reduïdes dimensions, per exemple) caldria renunciar a una de les condemnes (la de la persona jurídica) per a no lesionar la prohibició de ne bis in idem (castigar dues vegades a una mateixa persona, pels mateixos fets, amb el mateix fonament). |
|
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.
Els canals ètics, han adquirit una gran rellevància des de la recent i nova publicació de la Llei 2/2023, de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informin sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció (d’ara endavant Llei 2/2023).
Si bé la Llei 2/2023 ha impulsat que totes les empreses espanyoles de més de cinquanta (50) empleats/des comptin amb un sistema d’informació de forma obligada, el canal ètic ja era una eina indispensable i clau per a qualsevol Sistema de Compliance, en tant és un requisit de l’article 31 bis 5.2 del Codi Penal espanyol per als “models d’organització i gestió”. Així mateix, també es tracta d’un element essencial de qualsevol norma tècnica en Compliance a nivell nacional i internacional. És més, existeix fins i tot la norma ISO 37002:2021 relativa a sistemes de gestió de canals de denúncies (whistleblowing management systems).
En aquest sentit, el canal ètic podria definir-se com el mitjà pel qual les organitzacions permeten canalitzar consultes o denúncies que guardin relació amb sospites de comportaments infractors o males praxis dins d’aquestes. Així mateix, el canal possibilita que l’organització sigui coneixedora, respectant l’anonimat, d’irregularitats, incompliments, infraccions, o, vulneracions de la legislació vigent o la normativa interna de l’organització (com el Codi Ètic i altres polítiques i protocols) per part dels empleats/des, o fins i tot per tercers que amb ella es relacionen.
Un dels objectius principals del canal ètic és l’enfortiment de la cultura de la informació i integritat en les organitzacions, com a mecanisme per a prevenir i detectar amenaces a l’interès públic i privat. D’aquesta manera, es mostra el compromís amb els empleats/des i parts interessades, generant confiança i demostrant que els assumptes i preocupacions que es comuniquin seran processats apropiadament.
El canal ètic pot tenir diferents formats, sempre complint amb els requisits establerts en la Llei 2/2023, de 20 de febrer, per exemple:
A més de les esmentades modalitats, la citada Llei 2/2023, de 20 de febrer, preveu diferents configuracions, com pot ser, la reunió presencial a sol·licitud del comunicant.
Més enllà de l’obligació legal, la implantació d’un canal ètic significa també un avantatge competitiu davant el públic intern o extern de l’organització, ja que, a grans trets, i entre altres:
En conclusió, el canal ètic és un element vital de prevenció en les organitzacions, ja que ningú coneix millor les irregularitats que es cometen en les mateixes que els qui estan dins, de manera que comptar amb un instrument que permeti comunicar aquests fets es presenta com un gran benefici per a qualsevol organització, que haurà d’esforçar-se a fomentar el seu ús i dur a terme un procediment de gestió adequat.
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.
L’equip d’Investigacions Internes de Molins Defensa Penal presenta un sumari de l’any 2022, amb un breu resum de les principals fites fixades pel darrer exercici sobre les indagacions privades en el sí de l’empresa. Tot i que, a Espanya, la disciplina encara està al començament de la seva travessia, l’any passat va ser fructífer en matèria de validesa de la prova obtinguda pels sistemes de vídeo-vigilància, amb una sentència del Ple del Tribunal Constitucional i una altra del Ple de la Sala Social del Tribunal Suprem.
També s’ha fet una ullada a l’evolució del sector a Europa, marcat per la transposició de la Directiva (UE) 2019/1937, sobre Whistleblowing. A nivell internacional destaca el projecte de guia sobre conducció d’investigacions internes, preparat per la International Organization for Standardization (ISO/DTS 37008).
Descarrega en PDF nostre SUMARI 2022 | INVESTIGACIONS INTERNES
