El comportament d’un empresari insolvent en temps de covid-19
Molts són els danys econòmics col·laterals que està deixant al seu pas el COVID-19. Moltes les empreses que estan assistint impotents a una disminució progressiva del seu patrimoni. La paralització de certes activitats econòmiques mentre determinats despeses fixes no perdonen ha obligat diverses empreses a aplicar ERTEs i renegociar deutes amb la finalitat de sobreviure, almenys, en el curt termini. A això s’hi ha de sumar que, quan aquest malson acabi, l’activitat econòmica probablement no tornarà al ritme anterior, bé per les pors (sanitàries o econòmiques) instal·lades ja en la ment del consumidor, o bé per la disminució del seu poder adquisitiu. No són poques les veus que apunten que la recuperació no començarà fins a 2021.
En aquest escenari, el Govern ha aprovat una sèrie de mesures urgents en matèria concursal, el propòsit de les quals és facilitar a les empreses colpejades pel confinament un temps d’oxigen, un període de gràcia, perquè puguin evitar el concurs de creditors i reconduir la seva situació d’insolvència. Entre elles, interessen especialment tres:
1) s’eximeix a l’empresa insolvent de l’obligació de presentar sol·licitud de concurs voluntari fins a 2021;
2) com a contrapartida de l’anterior, no es tramitaran concursos necessaris (els instats pels creditors) durant aquest any 2020;
3) finalment, a efectes de l’apreciació de la causa de dissolució necessària de la societat (quan el patrimoni net sigui inferior a la meitat del capital social), no es tindran en compte les pèrdues sofertes en l’exercici 2020.
Aquestes mesures estan dirigides a l’evitació de concursos d’empreses els ingressos de les quals s’han reduït dràsticament pel COVID-19 però que, en condicions normals, serien viables, i s’espera que ho siguin quan es reprengui l’activitat econòmica.
Precisament aquest foment de la negociació prèvia al concurs ha inspirat en part la recent promulgació, el passat 5 de maig, del Text Refós de la Llei Concursal, que dedica tot el seu Llibre Segon a l’anomenat dret preconcursal, amb una regulació molt més detallada que la continguda en l’encara vigent (fins a setembre de 2020) Llei Concursal de 2003. Aquest foment dels mecanismes preconcursals de reestructuració de deute i evitació del concurs ve inspirat en la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlament Europeu i del Consell, de 20 de juny de 2019, encara pendent de transposició a Espanya.
Ara bé, les mesures adoptades temporalment i davant la greu conjuntura actual donen aire a curt termini, però no eximeixen l’empresari del seu deure de diligència (art. 225.1 TRLSC). Deure que, en aquests moments, es concreta en l’evitació de la insolvència o de l’agreujament d’aquesta. Que el deutor insolvent no tingui l’obligació de presentar concurs voluntari no significa que no estigui en situació d’insolvència (perquè la realitat és que no pot complir regularment les seves obligacions exigibles, segons definició d’insolvència de la pròpia Llei Concursal). I això implica que el comportament d’un empresari insolvent en la situació actual ha de ser exquisit des del moment en què és conscient d’aquesta insolvència.
En cas contrari, la responsabilitat de l’administrador podria no esgotar-se en la declaració de culpabilitat en un eventual –inevitable- concurs futur (amb la consegüent responsabilitat personal). També podria incórrer en responsabilitat penal.
El Codi Penal (art. 259) castiga amb penes de presó d’1 a 4 anys al deutor que causi o agreugi la seva insolvència, mitjançant la realització d’una sèrie de conductes (ocultació de béns, actes de disposició injustificats, vendes a pèrdua, simulació de crèdits, participació injustificada en negocis especulatius, incompliments de deures comptables, destrucció de documents per impedir la valoració de la situació econòmica de l’empresa…) Així mateix, l’article 260 castiga al deutor que, trobant-se en situació d’insolvència actual o imminent, afavoreixi il·lícitament un creditor en perjudici d’uns altres.
En temps de crisi, pot resultar molt temptador per a un administrador donar per enfonsada l’empresa i intentar salvar el seu patrimoni personal per “tornar a començar”. Però si això es fa obviant els drets de crèdit dels creditors, pot ser constitutiu d’un delicte d’insolvència punible.
També podria un administrador pecar d’excés d’optimisme i pensar que “aquesta crisi la superarem”, o que “tot tornarà a la normalitat”. Però si, a conseqüència d’aquest optimisme, l’administrador que es troba en situació d’insolvència realitza operacions que posen en risc el patrimoni societari (i, amb ell, el dels seus creditors), també corre el risc d’acabar denunciat per un delicte d’insolvència punible. Perquè aquest delicte es pot cometre per imprudència (art. 259.3 CP).
L’Estat ha donat als empresaris una segona oportunitat, fins a 2021, per a intentar remuntar les seves empreses (mitjançant accions comercials, accés al crèdit o ajudes públiques, renegociació de deute, etc.) Però, ampliant aquest termini, està també posant a prova la diligència del bon empresari davant una situació d’insolvència. Caldrà ser molt prudents a l’hora de gestionar aquesta arma de doble tall.
Luis Enrique Granados – lgranados@molins.eu
Advocat penalista a Molins Defensa Penal