Riesgos penales del asesoramiento legal en operaciones fiscales y mercantiles sensibles

El presente post parte de una premisa asociada a la multiplicación de nuevas exigencias regulatorias y a la constatación de una creciente incriminación de conductas en el marco de los negocios, que antes eran inocuas. A saber, que existen determinados riesgos penales asociados al ejercicio del asesoramiento legal. En este artículo, nos detendremos brevemente en los riesgos asociados a aquellos abogados especializados en Derecho mercantil y tributario, que aconsejan a sujetos que actúan legalmente en el mercado y que buscan un mejor tratamiento fiscal.

Pensemos en una persona física o jurídica que contacta con un abogado para articular el plan de expansión de negocio en nuestro país. En este caso se llevarán a cabo actividades de asesoramiento en materia mercantil y tributaria. Además, estas tareas pueden llevarse a la práctica mediante creación de sociedades o la adquisición de bienes. A ello se añade que, en ocasiones, el cliente pide una mayor implicación del profesional para que este controle la estructura societaria o incluso administre las sociedades. Si estas estructuras se utilizan por el cliente para actividades delictivas (por ejemplo, relacionadas con el blanqueo de capitales), la actuación del asesor podría llegar a ser penalmente relevante.

Del mismo modo, el asesoramiento fiscal que utilice, por ejemplo, paraísos fiscales para canalizar determinados activos, puede ser objeto de una futura investigación y, en su caso, también de una condena penal.

A esta situación se añade que, cuando se da un asesoramiento a un cliente “de riesgo” en operaciones sensibles, el abogado no es el único profesional que está en riesgo. Desde 2010, la propia persona jurídica, o despacho profesional para el que éste trabaje, puede ser también investigado. Así ha sucedido, por ejemplo, con la Firma PwC en el caso de Banco Popular, que se tramita actualmente en la Audiencia Nacional.

En este contexto, es preciso acudir a la —cada vez más abundante— legislación especial, que delimita el margen de libertad del asesoramiento legal, concretando lo que está o no prohibido. En concreto, mediante diversas normativas, en los últimos años se han atribuido a los asesores fiscales y mercantiles una serie de “deberes negativos” —que prohíben el asesoramiento en operaciones sospechosas que no cumplan un estándar mínimo de apariencia de legalidad—, así como una serie de obligaciones o “deberes positivos”, de colaboración con las autoridades. A modo de ejemplo, el Art 2 L. 10/2010 Ley prevención Blanqueo de capitales incluye como sujetos obligados a los abogados, cuando participen en determinadas operaciones. Ello es un deber positivo que prescribe la facilitación de información a las autoridades y que, como es conocido, ha generado un encendido debate en torno a su compatibilidad con el derecho/deber a la confidencialidad.

Junto a las nuevas obligaciones de carácter legal, cabe mencionar la creciente tendencia jurisprudencial orientada a promover que se investigue penalmente a los asesores fiscales o mercantiles, cuando sus clientes son investigados y/o procesados en determinados delitos económicos. En este sentido, resulta paradigmática la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017, relativa al delito fiscal en el «caso Messi», donde se afirma que “resulta difícil de comprender que los asesores a los que se acudió hayan sido excluidos de toda preocupación acusadora por el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.”

A la vista de lo anterior, se hace necesario determinar qué actividades del asesor legal estarían amparadas por la confidencialidad abogado-cliente (con la consiguiente evitación del procedimiento para el profesional, por constituir su actividad de asesoramiento una conducta neutral).

Pues bien, de las distintas funciones del asesor legal, únicamente la estricta defensa letrada excluye la posibilidad de que el procedimiento se dirija contra el asesor jurídico, ya que se trata de un asesoramiento ex post facto y, por ende, no solo no supone un riesgo penal, sino que permite hacer efectivos los derechos de defensa y tutela judicial efectiva, que amparan constitucionalmente a todos los ciudadanos.

En cambio, el asesoramiento y la planificación en determinadas operaciones, así como la asistencia en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en representación legal o de hecho, son actuaciones profesionales que podrían ser penalmente relevantes y enjuiciables. En estos casos, no es infrecuente que el asesor legal actúe como gestor (no como letrado), o que esté sujeto a los referidos deberes positivos de colaboración. Lo cual lo expone a ser considerado como partícipe o incluso coautor en delitos tales como el fraude fiscal, el blanqueo de capitales, la corrupción pública y privada, las falsedades documentales en toda su extensión, las insolvencias punibles y los delitos contables, entre otros. La relevancia penal de la conducta del abogado en estos supuestos, se cifra en la aportación de un expertisement e incluso en una intervención directa en la conducta delictiva de su cliente.

En publicaciones posteriores comentaremos qué medidas preventivas pueden tomar los asesores legales (y, particularmente los fiscalistas o mercantilistas), para evitar incurrir en responsabilidades penales cuando su actividad no sea la representación letrada, sino el asesoramiento jurídico.

Eulàlia Puig, abogada penalista en Molins Defensa Penal – epuig@molins.eu

Dra. Beatriz Goena, abogada penalista en Molins Defensa Penal y consultora académica – bgoena@molins.eu