Los programas de recompensa por información en el sector privado español desde una perspectiva de Compliance: una posibilidad inexplorada

Los programas de recompensa por información o whistleblower reward programs, propios de la tradición político-criminal norteamericana (remontándose su origen moderno a la False Claims Act de 1863, también conocida como Lincoln Law) se constituyen como una eficaz herramienta para la prevención o investigación de, entre otros, aquellos delitos que puedan generar responsabilidad penal para las personas jurídicas conforme el artículo 31 bis del Código Penal. Además, estos programas pueden tener otras finalidades que expresamente se prevean en la concreta normativa o políticas empresariales a través de la cual se diseñen, como se observará a continuación.

El objeto de los programas de recompensa por información no es otro que el de establecer la posibilidad de ofrecer incentivos económicos o de otra naturaleza a aquellos informantes que, cumpliendo una serie de requisitos previamente definidos, hubieran proporcionado información útil respecto determinados hechos delictivos que se hubieran cometido en el seno de la persona jurídica o en contra la misma. Estos programas, por ende, pueden concebirse como un elemento de refuerzo al sistema de denuncia existente.

No obstante, los programas de recompensa por información también pueden concebirse como un mecanismo creado ad hoc para la prevención de determinadas conductas que afecten a la actividad o al patrimonio de la empresa (por ejemplo, un programa de recompensa por información podría tener el objetivo específico de prevenir y descubrir conductas relacionadas con hurtos sistemáticos en una empresa especializada en la venta de productos de moda; o del fraude a los servicios de comunicación de una compañía dedicada al suministro de contenidos audiovisuales).

Debido a su constatada eficacia, los whistleblower reward programs gozan de una gran popularidad en el derecho comparado. De este modo, puede observarse que en ordenamientos jurídicos propios del Common Law estas figuras suelen estar potenciadas desde un inicio por entidades de Derecho Público, como podría tratarse de la Securities and Exchange Comission (SEC) norteamericana (conforme la Sección 21F de la Dodd Frank Act) o la Ontario Securities Comission (OSC) canadiense (conforme la Policy 15-601 de la OSC).

La regulación y el uso dado a los programas de recompensas por información es dispar en otras tradiciones jurídicas. En este sentido, es ilustrativo el ejemplo de América Latina, donde se puede observar que, mientras numerosos Estados han adoptado normas con el objeto de premiar a los comunicantes por la información relativa a delitos que hubieran suministrado (este sería el caso de México y Argentina, entre otros); en otros Estados esta tarea la han adoptado entidades del sector privado (si bien, existiría normativa sectorial que instauraría estas figuras, este sería el caso de Colombia).

En lo que se refiere al ordenamiento jurídico español, si bien los programas de recompensa por información podrían haber adoptado un interesante rol como contracara de los programas de clemencia en materia de Derecho de la Competencia, propios de la CNMC y de la ACCO (entre otras entidades), esta figura no ha sido desplegada en el sector público español.

Este vacío podría ser colmado por la actividad autorregulatoria de las entidades del sector privado español que, con el fin de dar un paso más en materia de prevención de delitos y protección del patrimonio empresarial, decidieran incluir en sus Sistemas de Compliance políticas o programas de recompensa por información.

El sentido de las políticas o programas de recompensa por información en el sector privado se justificaría en su profunda versatilidad y eficacia. Como se ha aducido anteriormente, estas políticas y programas, no solamente pueden configurarse como un elemento general más de los Sistemas de Compliance, sino que pueden tener la finalidad de atacar desde una posición proactiva concretas infracciones que estén afectando a las compañías o sus negocios. De este modo, la inversión que supondría el pago de los incentivos por la información que verdaderamente se considerara útil, retornaría a la empresa en forma de mayores ahorros en costes en las concretas áreas en que actuara el programa de recompensa por información.

Desde una perspectiva de Compliance, estos programas y políticas no se encuentran prohibidos o regulados por normativa alguna (si bien, serían de aplicación a los informantes que hicieran uso de estos programas las garantías de confidencialidad y prohibición de represalias propias de la Directiva Whistleblower, así como la norma que en un futuro la transponga al plano nacional). Con todo, de la misma forma que cualquier otra actividad empresarial, estos programas y políticas pueden verse afectados por determinados riesgos que deben tenerse en consideración en su diseño e implementación con el fin de asegurar su correcta operatividad, siempre desde la óptica del cumplimiento ético y normativo.

Concretamente, entre los riesgos de carácter penal más relevantes que deberán tenerse en consideración en el marco de su diseño y operación destacan los relativos a los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP), de blanqueo de capitales (art. 301 CP) y de cohecho activo (art. 424 CP), entre otros.

Por todo lo anterior, las políticas y programas de recompensa por información son una interesante e infrautilizada herramienta en el campo del cumplimiento normativo. Si bien, será esencial un correcto asesoramiento jurídico en su diseño e implementación para asegurar, por un lado, la máxima eficacia de estas políticas y programas; y, por otro lado, con el fin de evitar incurrir en incumplimiento normativo alguno que pudiera generar responsabilidad para la persona jurídica que hiciera uso del programa o política de recompensa por información en cuestión.

Guillem Gómez, miembro del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal.