Todos los que nos dedicamos a diseñar, implantar y, en general, a ofrecer servicios de Compliance nos hemos encontrado –y nos seguimos encontrando- ante la pregunta clave y reiterada de todo cliente: “todo esto está muy bien, pero ¿realmente es obligatorio contar con un Compliance penal?”.
La respuesta, objetiva y honesta, ha de ser negativa: no, no es obligatorio tener un Compliance penal. Ahora bien, hay que puntualizar: “no puedes no tenerlo”.
¿Y por qué no puedes no tenerlo?
En primer lugar, cabe decir que, si bien es cierto que el Código penal no establece la obligatoriedad de contar con estos “modelos de organización y gestión” en su artículo 31 bis, actualmente es la única vía que tiene la persona jurídica para optar a una eximente de responsabilidad penal en caso de que se cometa un delito en su seno. Por supuesto, uno de los delitos por los que puede responder la persona jurídica y siempre que se cumplan los requisitos del artículo 31 bis. En este escenario, ya se puede observar la primera “trampa” del Código penal pues, si bien a priori no es obligatorio –es decir, empresa, no vas a ser sancionada por no tenerlo-, realmente será la única manera de poder obtener la eximente de responsabilidad penal.
Por tanto, en caso de no disponer la empresa de un Compliance penal, nunca podrá eximirse de responsabilidad penal, sino que, únicamente, podrá aspirar a obtener alguna/s de las atenuantes del artículo 31 quater del Código penal. Así pues, cliente empresa: “no, no es obligatorio, pero “ojo” pues realmente es el único mecanismo que le permitirá optar a una eximente de responsabilidad penal y, si su empresa es algún día investigada, no podremos hacer en sede judicial nada más por usted que luchar por la/s atenuante/s de responsabilidad penal”.
Y si estos argumentos no le valen, el mercado le acabará empujando a contar con un sistema de Compliance. ¿A qué me refiero? Pues a que nos encontramos cada vez con más frecuencia con empresas que requieren de la implementación de sistemas de Compliance porque sus respectivos clientes lo requieren, porque el mercado lo exige. Esto es, por ejemplo: empresas que tienen clientes o hacen negocio en países anglosajones; empresas que quieren hacer negocios con terceros internacionales o grandes compañías que ya ni se plantean establecer relaciones de negocio con quienes no dispongan de sistemas de Compliance (evidentemente a su medida) o incluso porque, nos confiesan algunos clientes, llevan tiempo dando trámite a esta due diligence del tercero enviando documentos internos que realmente no pertenecen a un verdadero sistema de Compliance, lo cual ya no satisface los requerimientos de los clientes. En definitiva, parece ser que las empresas que no dispongan de sistemas de Compliance se están empezando a encontrar fuera de mercado o forzadas a establecer relaciones de negocio con aquellas que tampoco cuenten con estos sistemas, con los riesgos de transmisión de responsabilidad –entre otros como los reputacionales- que ello comporta.
Llegados a este punto, cabe concluir que, si una empresa no ha querido, hasta ahora, implementar un sistema de Compliance por voluntad propia, tarde o temprano, la obligatoriedad vendrá exigida por el mercado. Así pues, además de configurarse el establecimiento de un sistema de Compliance como mecanismo de prevención de delitos y de constatación de la ética en los negocios, permite a las empresas no perder competitividad cuando otras empresas del sector sí cuenten con éste y, sobre todo, atraer a clientes que se muevan en el mismo plano de cumplimiento de la legalidad.
¿A qué esperas para contar con un sistema de Compliance a medida?
Anna Núñez Miró – anunez@molins.eu
Abogada Directora del Departamento de Compliance de Molins Defensa Penal
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