La insoportable levedad de la ocupación

«OKUPACIÓN»

La Justicia suele representarse con una figura que sostiene una balanza y una espada. Ya en el siglo XIX el gran jurista alemán Ihering, en su obra La lucha por el derecho, expresaba que “la balanza es donde se pesa el Derecho. La espada sin la balanza es la fuerza bruta. Y la balanza sin la espada es el derecho en su impotencia”.

El actual problema de la ocupación expresa esa impotencia y obedece a una Justicia “laxa”. La sensación, por parte de la ciudadanía, ante una falta de respuesta al problema de la ocupación, está generando problemas de convivencia social. No podemos criminalizar todas las conductas que caben en la denominada ocupación. No todas son delito. En ocasiones la respuesta de los Juzgados del orden civil debe ser la respuesta adecuada y proporcionada. En cualquier caso, y sobre todo frente a conductas manifiestamente delictivas, el ciudadano tiene derecho a exigir del Estado una respuesta eficaz, e inmediata, a sus problemas. Desde hace años, la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1205/1992 de 26 mayo) viene afirmando: “Y es que la indefensión lo mismo se produce por la denegación de justicia cuanto por un retraso injustificado. Justicia tardía no es Justicia”. Algo similar expresó Séneca… hace veinte siglos: “Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía”.
Mediante la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2018 (Asunto Casa di Cura Valle Fiorita SRL contra Italia), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha proclamado que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución del desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, incluso cuando atendiendo a la necesidad de planificar y garantizar la asistencia social a las personas en situación de vulnerabilidad, vulnera el derecho del poseedor legítimo a un proceso equitativo del artículo 6.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como, en su caso, el derecho de propiedad proclamado en el artículo 1 del Protocolo núm. 1 del mismo Convenio.

“No podemos criminalizar todas las conductas que caben en la denominada ocupación. No todas son delito”

La realidad es que existe otra vía, más ágil y más desoladora, “la del particular”: o bien contratar a una empresa de “desocupación”, o bien pagar de su bolsillo a los ocupantes para que se marchen de la vivienda. Cobrar por ocupar. Insólito pero cierto. Esta sensación de inmunidad -o impunidad- ha favorecido la situación actual, aprovechada por grupos delictivos organizados, auténticas “mafias” de la ocupación que explotan y abusan de colectivos especialmente vulnerables, personas sin recursos a las que engañan y entregan viviendas, aparentando tener un título del que carecen. Todo ello por un precio irrisorio. Colectivos que también son víctimas de esa repugnante praxis ocupacional.
Se hacía eco de esta situación el preámbulo de la Ley 5/2018, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. “Como consecuencia de la compleja y dura realidad socioeconómica, se ha producido en los últimos años un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial. […] De forma casi simultánea, y en la mayor parte de los casos sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, han aparecido también fenómenos de ocupación ilegal premeditada con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos, y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo” (1).
La situación actual obedece a la enorme inoperancia del Estado que facilita estas prácticas: la tolerancia de una buena parte de la judicatura, la mayoritaria inactividad de la Fiscalía, la falta de criterio policial, así como la reforma del Código Penal en el 2015 que rebajó a delito leve determinadas conductas. Frente a ello, la presión social ha sido enorme, lo que ha provocado que este mes de septiembre la propia Fiscalía General del Estado dictara la Instrucción 1/2020 con un seductor nombre “criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de inmuebles”. Pocos días después, la Secretaría de Estado del Ministerio del Interior ha dictado la Instrucción 6/2020 “por la que se establece un protocolo de actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado ante la ocupación ilegal de inmuebles”.

“La situación actual obedece a la enorme inoperancia del Estado que facilita estas prácticas: la tolerancia de una buena parte de la judicatura, la mayoritaria inactividad de la Fiscalía, la falta de criterio policial, así como la reforma del Código Penal en el 2015 que rebajó a delito leve determinadas conductas”

Ninguna de estas Instrucciones tiene rango de ley. Son criterios, pautas, protocolos. La reciente Circular de Fiscalía nada aporta. Nada nuevo bajo el sol. Armoniza -aspecto más positivo- instrucciones de cómo hacer los atestados policiales, impidiendo la actuación policial sin autorización judicial tanto para los delitos de allanamiento como de usurpación. Por su parte, la Instrucción policial va más allá y permite a la policía practicar el desalojo en los casos de allanamiento de morada y usurpaciones de bienes inmuebles con violencia o intimidación, siempre que exista delito flagrante, dejando en manos de los jueces la decisión cuando no concurran dichos presupuestos. Las discordancias parecen aseguradas. Se hace necesaria una reforma legal de nuestro ordenamiento procesal. En este sentido, ya con anterioridad a estas Instrucciones, desde la Comisión de normativa del Consell de l´Advocacia Catalana y del Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona se presentó una propuesta de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dar una herramienta específica y singular a los jueces a fin de que en los supuestos de ocupación -delictiva- en un plazo de 48 horas el órgano judicial pueda acordar el desalojo, sin perjuicio de la necesaria protección asistencial por parte de los Servicios Sociales competentes de las personas especialmente vulnerables. Sí, 48 horas, plazo hasta ahora no regulado, pese a la leyenda urbana al respecto.
Esa propuesta, partiendo del título de propiedad o posesión del denunciante-víctima y sin que el ocupante puede justificar título válido es similar a la previsión legal de Francia e Italia, que faculta a las fuerzas policiales a desalojar (48 horas y 24 horas, respectivamente).
Pero ¿qué conductas consistentes en una ocupación inconsentida de inmuebles son delictivas y exigen una respuesta inmediata?
Por un lado, tenemos el delito de Okallanamiento de morada del artículo 202.1 del Código Penal. Por otro, los delitos de usurpación (ocupación). El artículo 245.1 del CP sanciona la ocupación de bienes inmuebles “con violencia o intimidación en las personas” y no ofrece controversias. Por su parte el artículo 245.2 va referido a la ocupación genérica de bienes inmuebles.
La diferencia esencial radica que, en el allanamiento de morada, el objeto de protección del delito recae en que el bien inmueble constituye la “morada” como expresión de la inviolabilidad del domicilio, garantizándose el ámbito de privacidad e intimidad dentro del espacio limitado que la propia persona elige. Por su parte, el delito de usurpación tiene como finalidad proteger el denominado “patrimonio inmobiliario”: los inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada. Y la norma, recordemos, no distingue entre particulares, fondos o los denominados grandes tenedores. Pues bien, veamos que constituye morada.

“Solo nos queda confiar en el Legislador. El Estado debe dar respuestas a las necesidades de los ciudadanos”

Tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sentencia Sala Segunda número 852/2014 de 11 diciembre) han expresado claramente: “no es relevante que el lugar constituyera su primera o segunda vivienda, sino si, cuando se encontraba en el lugar, aunque fuera ocasionalmente, utilizaba la vivienda con arreglo a su naturaleza, es decir, como un espacio en el que desarrollaba aspectos de su privacidad”. Parece obvio que eso sucede cuando alguien entra en la vivienda de una persona, independientemente del motivo o móvil por el cual lo haga, sin su consentimiento.
No olvidemos que esta lesión antijurídica se predica también en el caso de las segundas residencias -incluso durante el período en que las mismas no se encuentren habitadas, siempre y cuando conserven aquella condición-, tal y como refiere repetidamente nuestro Tribunal Supremo. No tiene relevancia que el lugar constituya su primera o segunda vivienda, sino si, aunque sea ocasionalmente, la vivienda se utiliza como un espacio en el que desarrollan aspectos de su privacidad.
Es importante diferenciar cuando nos encontramos ante una conducta no delictiva. La STS de la Sala de lo Penal nº 800/2014, de 12 de noviembre, establece que cuando el ocupante hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva. Es decir, estas conductas deben obtener la tutela correspondiente mediante el ejercicio de las acciones civiles procedentes a fin de instar la recuperación de la posesión.
Explicado el marco legal en el que nos movemos y la mayoritaria inoperancia del sistema para dar soluciones, solo nos queda confiar en el Legislador. El Estado debe dar respuestas a las necesidades de los ciudadanos. Esperemos no tener que recordar las punzantes palabras del escritor -y catedrático de Derecho Romano y de Derecho Natural- Leopoldo Alas “Clarín”: “Tejer y destejer constante y todo sin que el país se dé cuenta de nada hasta que uno a uno los ciudadanos van sintiendo las consecuencias desastrosas de aquellas leyes, pero cuando ya es tarde».

(1) Dicha reforma cuestionada por su inconstitucionalidad, siendo desestimando dicho planteamiento mediante la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional número 32/2019, de 28 de febrero, que expone y desarrolla brillantemente, entre otros aspectos, el derecho a la vivienda digna del artículo 47 de la Constitución; entendiendo que en este artículo “no se garantiza un derecho fundamental sino que enuncia un principio rector de la política social y económica, una directriz constitucional dirigida a los poderes públicos”.

Jorge Navarro – jnavarro@molins.eu

Socio abogado penalista en Molins Defensa Penal

Artículo publicado en «El Notario«: https://www.elnotario.es/opinion/opinion/10176-la-insoportable-levedad-de-la-ocupacion

RESUMEN

El actual problema de la ocupación muestra impotencia y obedece a una Justicia “laxa”. La sensación, por parte de la ciudadanía, ante una falta de respuesta al problema de la ocupación, está generando problemas de convivencia social. No podemos criminalizar todas las conductas que caben en la denominada ocupación. No todas son delito. En ocasiones la respuesta de los Juzgados del orden civil debe ser la respuesta adecuada y proporcionada. En cualquier caso, y sobre todo frente a conductas manifiestamente delictivas, el ciudadano tiene derecho a exigir del Estado una respuesta eficaz, e inmediata, a sus problemas. Desde hace años, la Sala Penal de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia núm. 1205/1992 de 26 mayo) viene afirmando: “Y es que la indefensión lo mismo se produce por la denegación de justicia cuanto por un retraso injustificado. Justicia tardía no es Justicia”.