Interceptación de las comunicaciones mantenidas entre un abogado de empresa y su pareja sentimental (cliente). Nivel mínimo de protección que debe brindarse a un abogado de empresa en materia de secreto de las comunicaciones.
En la presente publicación se analiza la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2025 dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “TEDH”) en el asunto Romanchenko y Kharazishvili vs. Georgia, por la que se estima una demanda por vulneración del art. 8 (derecho al respeto de la vida privada) recogido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el “Convenio” o “CEDH”).
La Sra. Ana Romanchenko y el Sr. Nika Kharazishvili (primero y segundo solicitante, respectivamente) demandaron al estado de Georgia por vulneración de los artículos 6 (derecho a un proceso justo) y 8 CEDH. En concreto, se denunciaba que el artículo 143 del Código Penal de Georgia no concretaba las reglas para proteger las comunicaciones entre abogado y cliente y que la orden judicial demandada no estaría suficientemente motivada.
El procedimiento penal interno se inició a instancia del Servicio de Investigación del Ministerio de Finanzas de Georgia, a efectos de investigar la compraventa de 400.000 paquetes de cigarrillos por parte de la empresa NADERI LTD, cigarrillos los cuales se encontraban exentos de sello fiscal. La Sra. Romanchenko era abogada ejerciente, miembro del Ilustre Colegio de Abogados del Georgia, y legal representante de dicha sociedad. El Sr. Kharazishvili era su marido.
En fecha 7 de noviembre de 2020, la Fiscalía General presentó ante el Tribunal Municipal de Tiflis una solicitud para autorizar la interceptación y grabación de las comunicaciones telefónicas de ocho personas, incluidos los dos demandantes (la Sra. Ana Romanchenko y el Sr. Nika Kharazishvili), para el período comprendido entre el 9 de noviembre y el 9 de diciembre de 2020.
El Tribunal Municipal de Tiflis aceptó dicha solicitud y acordó la intercepción de las comunicaciones. Lo consideró una medida imprescindible al existir sospechas razonables de la comisión de un delito fiscal previsto en el artículo 200 del Código Penal de Georgia (producción, tenencia, venta o transporte de bienes sujetos a impuestos especiales sin las estampillas de impuestos correspondientes) por parte de los ocho investigados, considerando necesario proteger los intereses económicos del Estado.
Posteriormente, el 10 de noviembre y el 24 de diciembre de 2021, la primera y el segundo solicitante fueron notificados, respectivamente, del uso de la medida encubierta en su contra. Recibieron copia de la orden judicial correspondiente y del material relacionado, así como información sobre su derecho a impugnar la legalidad de la medida ante los Tribunales.
Ambos demandantes impugnaron la legalidad de las interceptaciones y grabaciones de sus comunicaciones telefónicas, solicitando que se declarase la nulidad de la orden judicial que las acordó.
La Sra. Romanchenko alegó en su recurso que la interceptación se había acordado sin tener en cuenta su condición de abogada en ejercicio y representante legal de la empresa. La interceptación ilimitada de todas sus comunicaciones durante un mes, incluyendo aquellas protegidas por el secreto profesional, había sido ilegal.
El 29 de diciembre de 2021, el Tribunal de Apelación de Tiflis rechazó su recurso por considerarlo infundado. Según el Tribunal, los abogados no están exentos de medidas encubiertas si se cumplen los requisitos del artículo 143.2 del Código Penal georgiano.
En el citado precepto, se regula la legalidad de las medidas encubiertas cuando fueran necesarias en una sociedad democrática y para alcanzar un fin legítimo (seguridad nacional, prevención de un delito, protección de los intereses económicos del Estado y/o protección de derechos y libertades de terceros), siempre que fueran proporcionales al fin perseguido y no existiera otro medio igual de eficaz y menos lesivo.
Paralelamente, el recurso del Sr. Kharazishvili se fundamentó en alegar que no existía indicio de sospecha razonable en su contra y que la única base para incluirlo en la investigación era su condición de esposo de la Sra. Romanchenko. En idéntico sentido a la primera demandante, el Tribunal de Apelación de Tiflis desestimó su recurso el 27 de enero de 2022. Se consideró que persistían dudas razonables de su participación en la planificación de la venta ilegal de cigarrillos y que la medida encubierta era el único medio para lograr el fin perseguido.
Dada la desestimación de ambos recursos, los recurrentes decidieron demandar al Estado georgiano ante el TEDH cuestionando de nuevo la legalidad de la orden judicial que acordó la interceptación de sus comunicaciones.
En la resolución objeto de análisis, el TEDH evalúa si la injerencia al derecho a la vida privada de los solicitantes -incontrovertida- se había producido conforme a las exigencias legales vigentes y se puede considerar necesaria, debiendo destacarse las siguientes conclusiones:
- La resolución interna no recogía los elementos fácticos necesarios que permitieran apreciar la existencia de una sospecha razonable respecto de los acusados (numeral 55).
- El Juez de instancia se limitó a efectuar un examen meramente formal de la solicitud, sin llevar a cabo un juicio de proporcionalidad de la medida de intervención de las comunicaciones que fue interesada, entendiéndose vulnerado el artículo 8 del Convenio (numerales 56-57).
Asimismo, se dictó una única resolución respecto de las ocho personas investigadas, sin individualizar el análisis ni la fundamentación en relación con cada una de ellas (numeral 57).
- El análisis más detallado efectuado posteriormente por el Tribunal de Apelación no puede resultar suficiente para justificar de manera retrospectiva la decisión adoptada en primera instancia (numeral 59).
- Finalmente, debe destacarse que una de las ocho personas investigadas era abogada en ejercicio, miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Georgia (numeral 60). El Tribunal Municipal de Tiflis no consideró, erróneamente, la importancia de respetar el secreto profesional. Los abogados gozan de protección especial y, en consecuencia, cualquier comunicación intervenida entre abogado-cliente debe separarse de inmediato y destruirse.
Por todo ello, el TEDH condenó al estado de Georgia a indemnizar a cada uno de los solicitantes en la suma de 1.500 euros, más los costes del procedimiento. No obstante, debe reconocerse que el Tribunal no se pronuncia sobre el alcance del secreto profesional en relación con los abogados de empresa (in house), pese a que la demandante ostentaba la condición de abogada y representante legal de la empresa investigada.
En este contexto, resulta obligado mencionar la doctrina del TJUE establecida en el asunto AKZO (STJUE de fecha 14/09/2010), en la que se negó la extensión del privilegio de confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente a los abogados in house. Ello, por entender que no gozan de independencia suficiente y se encuentran vinculados al empleador por medio de una relación laboral y la consecuente subordinación jerárquica.
En consonancia con lo anterior, la Comisión Europea se ha pronunciado recientemente a través de la Competition Policy Brief 1/2025, insistiendo en que únicamente los abogados externos gozarán de la confidencialidad total amparada por el secreto profesional, lo que reaviva el debate y pone de manifiesto la relevancia práctica y jurídica de esta cuestión.
Finalmente, sigue pendiente de resolución el asunto C-796/2024, por el que se plantea nuevamente la cuestión ante el TJUE, lo que introduce un escenario de incertidumbre interpretativa respecto de la eventual consolidación o revisión de la doctrina hasta ahora vigente, así como su eventual fricción con la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, de Derecho a la defensa.
Clara Tomàs
Departamento de Investigaciones Internas – Molins Defensa Penal