La importància de comptar amb controls adequats i implantats al Sistema de Compliance arran de la Interlocutòria 51/2022 de l’Audiència Nacional

El 29 de juliol de 2021, el Jutge Instructor deixava al President de REPSOL, a l’expresident de CAIXABANK i a les respectives societats fora del procediment judicial en el “Cas Tàndem”, acordant el sobreseïment del mateix, tal com ja es va informar des de Molins Defensa Penal: https://www.molins.eu/ca/sobreseiment-de-repsol-i-caixabank-en-el-cas-tandem-gracies-a-ladopcio-de-sistemes-de-compliance/

A mode de síntesis, el Jutge instructor va valorar de forma positiva la rellevant quantitat de controls que havien adoptat ambdues societats per prevenir els riscos de comissió dels delictes de descobriment i revelació de secrets i suborn, delictes pels que estaven sent investigades. Per tant, va concloure que els Sistemes de Compliance de les dues companyies comptaven amb mecanismes de prevenció i que en la contractació de CENYT (empresa d’intel·ligència corporativa) no es va incomplir la normativa interna, fet que fonamentava el sobreseïment.

No obstant això, el passat 7 de febrer, l’Audiència Nacional va donar un gir inesperat al procés judicial entorn de la trama en la que estant implicades dues de les societats més importants del país i alguns dels seus principals dirigents: va estimar els recursos presentats contra la Interlocutòria de sobreseïment per la Fiscalia Anticorrupció, l’expresident d’un grup empresarial d’infraestructures i Podemos, des de l’acció popular.

Sobre aquesta base, i en atenció als recursos presentats, la Secció 3a de la Sala del Penal de l’Audiència Nacional analitza a la Interlocutòria:

1. Motius d’ordre processal com, per exemple, la possible situació d’indefensió material de les parts recurrents en relació a l’omissió del trasllat abans d’acordar el sobreseïment. Aquesta qüestió es resol raonadament en la seva totalitat als fonaments primers i segons de la Interlocutòria.

 

2. Motius de fons específics en relació al sobreseïment de les persones jurídiques i l’existència d’un Sistema de Compliance El quid de la qüestió resideix en la determinació de la suficiència o insuficiència de les diligències realitzades per concloure si els Sistemes de Compliance de les dues companyies comptaven amb suficients controls per evitar l’efectiva comissió dels delictes i, sobretot, si aquests es van aplicar correctament.

 

En els seus raonaments jurídics, els Magistrats de la Sala adopten el discurs dels recurrents i consideren que en la fase d’instrucció no es van practicar totes les diligències necessàries per a dilucidar la responsabilitat penal de les persones jurídiques. Entenen que es va acordar el sobreseïment sense abans valorar l’eficàcia dels controls i la seva aplicació en el citat cas.

En altres paraules, es va concloure el sobreseïment per la mera existència de controls sense endinsar-se a valorar si aquests mateixos controls havien estat eficaços.

El principal fonament de la responsabilitat penal de la persona jurídica radica en l’adopció, abans de la comissió del delicte, de mesures de vigilància i control idònies per a prevenir delictes o reduir de manera significativa el risc de la seva comissió abans de la comissió del delicte (art. 31 bis 2.1 Codi Penal). Així, el Jutge instructor ha d’assegurar que l’existència o inexistència d’indicis de criminalitat que sustenten la continuïtat del procediment o el sobreseïment, es recolzen en el resultat obtingut de la pràctica de diligències i no en la mera existència d’un Sistema de Compliance amb controls per a mitigar els riscos.

La Sala argumenta que “la instrucció no pot donar-se per finalitzada sense haver practicat aquestes diligències […] -és a dir, la determinació de si el model de prevenció establert per aquella companyia era adequat per a evitar la comissió dels delictes que s’atribueixen a persones físiques pertanyents a la seva organització o per a reduir de manera significativa el risc que tals infraccions es cometessin- són necessàries per a un adequat esclariment –en el pla provisional i indiciari propi d’aquesta fase processal-de la possible responsabilitat penal de REPSOL”.

D’igual manera, les parts recurrents al·leguen que es pot constatar l’existència d’indicis d’incompliments rellevants de normativa interna en la contractació del proveïdor i, per tant, incompliments del Sistema de Compliance en totes dues companyies. Com a exemple d’això els recurrents al·leguen que en la contractació dels serveis de l’empresa no es va celebrar cap contracte signat per les parts ni es va presentar cap oferta del proveïdor amb els detalls del servei. Així mateix, l’aprovació de l’encàrrec es va realitzar amb posterioritat a l’emissió de les factures; els conceptes reflectits en les factures no corresponien a la realitat dels serveis prestats i la despesa no es va ratificar prèviament per la taula de compres, ni aquesta va rebre documentació sobre l’encàrrec.

Aquestes actuacions reflecteixen indicis d’incompliments de les mesures establertes per les societats a dalt esmentades en la seva normativa interna i, per tant, és un element revelador del mal funcionament o inadequació dels controls existents en totes dues companyies.

La Sala entén també la procedència de la declaració testifical dels responsables de compliment normatiu de les societats i de la consultora externa experta en Compliance per a comprovar l’existència d’indicis d’incompliment en els Sistemes de Compliance.

En conclusió, perquè el Sistema de Compliance eximeixi de responsabilitat penal a la persona jurídica haurà de provar-se l’existència i) controls idonis i adequats que mitiguin el risc concret i ii) aplicació dels citats controls en la situació concreta. És a dir, el mer fet de comptar amb un Sistema de Compliance correctament dissenyat, actualitzat i amb un nombre elevat de controls en l’àmbit precís no seran suficients per a eximir a la persona jurídica de responsabilitat penal.

 

 

Clara Camps Rocabert, Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.