Para la defensa preventiva de las compañías

El Estado Social de Derecho, en su dimensión más moderna de Estado prestacional, parece condenado a la extinción. Por un lado, porque su Administración ha demostrado una ilimitada propensión a la corrupción. Por otro lado, porque su capacidad económica para hacer frente a aquellas prestaciones que le eran propias parece haber desaparecido de modo definitivo. En realidad, la crisis económica e institucional que vienen padeciendo en mayor o menor medida los Estados occidentales da fe de todo ello.
Así, el Estado prestacional lleva años gestando un nuevo modelo de Estado: el “Estado de garantía”. En él ya no se trata de que el Estado realice directamente prestaciones a los ciudadanos, sino de que garantice que éstas tengan lugar en un marco de colaboración público-privada, tanto en el plano de la creación –descentralizada– de normas, como en el de su aplicación. La expresión clave del nuevo modelo de Estado es bien conocida: la autorregulación (privada) regulada (por el Estado).
La cuestión es que el Estado colaborativo ha alcanzado a la propia policía penal económica. Porque, efectivamente, en el Estado de garantía también se trata de que sean las propias empresas las que adopten normas de control de la actuación de sus miembros con respecto a la legalidad penal y las apliquen. El Estado se encarga de proporcionar el marco.
La LO 1/2015 de 30 de marzo, de reforma del Código penal, que entra en vigor el próximo 1 de julio, es expresión de todo ello. En ella se concreta y precisa el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido en España en 2010.
Las corporaciones, para evitar verse incursas en responsabilidad penal, son obligadas a asumir competencias de autodiagnóstico, de dictado de normas internas, de investigación, de gestión de denuncias e incluso de imposición de sanciones: son agentes de policía del Estado de la prevención de delitos.
El texto del quintuplicado artículo 31 bis CP nos dice cómo, otorgando un incuestionable protagonismo a un cuerpo extraño a nuestra tradición jurídica: los compliance programs o –más claro– Modelos de Prevención de Delitos (MPD).
Desde 2010, las empresas pueden ser penadas por los delitos cometidos en su beneficio, por sus representantes o por un empleado sobre el que no se ha ejercido el debido control.
La LO 1/2015 permite saber que el debido control consiste en haber implantado un MPD eficaz con anterioridad al delito. En tal caso, la sociedad queda exenta de toda responsabilidad criminal. Sin embargo, en ausencia de un MPD, se castigará penalmente al directivo o empleado que delinca y a la propia corporación mediante penas graves tales como multas elevadas, suspensión de licencias, intervención judicial, clausura temporal o incluso disolución de la sociedad.
Al delegar en la normativa intraempresarial la prevención, la detección y la reacción inicial frente a los hechos delictivos, el Estado no solo trata de afrontar de modo más eficiente los hechos punibles que surgen de las empresas. Además, trata de transmitir a éstas que la apuesta por la ética es el negocio del futuro. Ello explica que la exigencia de contar con un MPD se dirija sin excepción a todas las empresas, o que la exención de punibilidad se supedite a la acreditación de su idoneidad en concreto.
Sería, por lo demás, un error identificar el MPD con una commodity de vistosa policromía en papel couché. Solo un MPD sustentado en el profundo conocimiento de la Ley penal –por cierto, modificada ahora en más de 200 artículos– podrá considerarse eficaz en el sentido del artículo 31 bis CP. Ello, porque el fin de estos modelos no se agota en la prevención o disminución de la probabilidad de comisión de delitos por los miembros de las empresas. Además, son el único instrumento –insisto: jurídico-penal– capaz de preconstituir pruebas que garanticen la ulterior defensa de la persona jurídica y de sus administradores en un hipotético proceso penal seguido contra alguno de los miembros de la corporación.
La LO 1/2015 y su introducción de los Modelos de Prevención de Delitos incorpora a nuestro sistema jurídico, junto al tradicional Derecho penal procesal –esto es, represivo– un Derecho penal pre-procesal, de defensa preventiva. Entenderlo –y obrar en consecuencia– constituye un inevitable ejercicio de adaptación a los signos de los tiempos.

Catedrático de Derecho Penal y socio de Molins& Silva Defensa Penal

Tribuna: Jesús Silva MPD Expansión 01 Jul 2015