Crear una empresa i fer-ho amb una idea innovadora, és sens dubte una iniciativa apassionant, però també arriscada. La il·lusió amb què s’inicia un projecte empresarial pot cegar un emprenedor sobre els riscos, no tan sols en relació amb l’esdevenir del negoci, sinó també pel que fa a les conseqüències d’un eventual fracàs front als inversors.
La pregunta és: quines conseqüències té l’incompliment de les expectatives de creixement presentades pels emprenedors als inversors? És possible la responsabilitat penal dels fundadors i de la pròpia empresa? La resposta dependrà de dos factors: del nivell d’experiència de l’inversor; i de la informació proporcionada per l’empresari.
En termes generals, la mera impossibilitat d’assolir els resultats “promesos” no suposa cap responsabilitat per l’emprenedor. Partim de la base que la majoria dels inversors tenen experiència i capacitat suficient per detectar el risc que comporten aquest tipus d’operacions. Fins i tot als inversors no experimentats, quan operen en crowdfunding a través d’una FPF, aquesta plataforma els informa (o hauria d’informar-los) dels riscos associats a l’operació, tal com disposa la LFFE. En resum, com a norma general, el fracàs empresarial no és sancionable.
Ara bé, si els fundadors, moguts per la –lícita- ambició d’aixecar successives rondes de finançament per expandir el seu negoci, proporcionen dades falses sobre la marxa de l’empresa als potencials inversors, tot generant unes expectatives irreals, tot i ser conscients la impossibilitat de complir-les, llavors sí, podrien incórrer en un delicte d’estafa (a més dels derivats de falsetats documentals o comptables).
En determinats casos, a més, pot respondre penalment la pròpia empresa. Penso en casos, no infreqüents, en els quals la relació amb l’inversor s’hagi materialitzat per mitjà d’un préstec participatiu convertible, instrument jurídic d’origen nordamericà (convertible note i derivats) molt estès al nostre territori en els darrers anys per al finançament d’start-ups. En virtut d’aquest document, l’inversor presta diners a l’empresa amb l’objectiu que, al tancament d’una ronda de finançament, el préstec es converteixi en capital, de manera que el prestador es converteix així en soci de la companyia.
Tanmateix, en el cas que la societat no generi els resultats esperats i no aconsegueixi aixecar la següent ronda de finançament a la qual ve supeditada la nota de convertibilitat, el préstec s’executarà com a tal, i l’emprenedor haurà de tornar el capital i els interessos acordats. Però, novament, si aquesta contingència sorgeix perquè l’empresari ha facilitat des d’un principi dades falses a l’inversor, conscient de la inviabilitat d’assolir els objectius promesos, el contracte de préstec es pot qualificar com el que la doctrina jurisprudencial denomina un negoci jurídic criminalitzat, constitutiu d’estafa.
Davant aquesta tessitura, i suposant que l’empresa no torna el préstec, el prestador, qui no ha arribat a ser soci de la companyia, podria denunciar no només els fundadors de l’empresa, sinó també a la pròpia societat, per un delicte d’estafa. L’empresa podria veure’s investigada (i, si s’escaigués, condemnada), la qual cosa generaria a aquesta importants problemes econòmics i reputacionals difícils de revertir per a una empresa en tràmits de buscar el seu lloc en el mercat.
Per això, resulta imprescindible des d’un inici avaluar els riscos exposats, així com d’altres derivats de la idiosincràsia de cada empresa. La implantació d’un programa de Compliance hauria de ser una prioritat a l’hora d’emprendre un projecte. Precisament, és un factor valorat positivament pels potencials inversors, ja que significa serietat, ambició i el més important: reducció de riscos.
Luis Enrique Granados – lgranados@molins.eu
Advocat penalista a Molins Defensa Penal.
Tot i els més de quaranta (40) anys de vida de la responsabilitat penal corporativa als Estats Units, de gairebé 13 anys a Espanya, i del desenvolupament...
El passat 11 de setembre del 2023 el Tribunal Constitucional va dictar la Sentència núm. 92/2023. En aquesta resolució es resol una demanda d'empara que...
