Les fake news i el Dret penal. Mentir és delicte?
Arran de la crisi del coronavirus estem més exposats que mai a la difusió de notícies falses, rumors i teories conspiradores que no fan més que generar una sensació d’inseguretat, por i desconfiança en la ciutadania, i que posa en risc la nostra col·laboració en la lluita contra aquesta pandèmia.
La pregunta formulada pel CIS, sobre si caldria prohibir la difusió de boles i informacions enganyoses i poc fonamentades, per les xarxes i mitjans de comunicació, ha generat un ampli debat social sobre la llibertat d’expressió i informació. Si a l’anterior li sumem la declaració d’un General de la Guàrdia Civil, sobre el monitoratge de xarxes socials per a minimitzar la crítica al Govern, i les querelles d’Unides Podem i del PSOE contra VOX, per presumptes delictes de calúmnies i injúries a altes institucions de l’Estat, la polèmica està servida.
L’OMS parla d’“infodèmia” per a referir-se a la proliferació de fake news o boles que tracten d’enganyar, confondre, desprestigiar i desinformar a l’opinió pública. Per a tractar de combatre aquesta onada mundial d’intoxicació informativa, l’OMS ha habilitat una pàgina web en la qual es desmenteixen tots els mites que circulen per xarxes socials aquests dies. Plataformes com WhatsApp, Twitter, Facebook o YouTube s’han vist obligades a restringir la propagació viral de notícies falses i d’altres tipus d’informació enganyosa. WhatsApp ha limitat la reexpedició massiva de missatges i Facebook compta amb eines de verificació de fets o fact-cheking. Al nostre país, el Ministeri de l’Interior ha recopilat algunes d’aquestes notícies falsejades en un informe i, a la vegada, les Forces i Cossos de seguretat de l’Estat insten a la població a confiar sempre en fonts oficials i a no compartir informacions no contrastades. En el pla judicial, el Ministeri Públic ha iniciat ja diverses investigacions penals per la difusió massiva de boles en xarxes socials, la qual cosa ens obliga a reflexionar sobre el tractament penal que ha de donar-se a les fake news.
És evident que, per a gestionar aquesta crisi sense precedent, necessitem comptar amb informació fiable per a així recuperar la confiança en els mitjans de comunicació. També hem d’admetre que moltes de les fake news són ofensives, irreverents, de mal gust i social o moralment reprotxables. Però quina rellevància penal tenen? La creació d’una bola o la seva difusió, sabent la seva falsedat, és delicte, o entraria dins dels límits de la llibertat d’expressió?
Les mentides o notícies falses, per sí mateixes, no estan contemplades com a delicte en el nostre Codi Penal. La desinformació només es castiga en l’àmbit específic dels delictes contra el mercat i els interessos dels consumidors. És per això que, criminalitzar les boles com a tals atemptaria contra el dret fonamental de la llibertat d’expressió i al principi de legalitat penal dels articles 20 i 25 de la Constitució Espanyola. El debat se centraria llavors en les conseqüències penals que poguessin derivar-se d’aquestes notícies falses. En aquest sentit, la Fiscalia General de l’Estat ha elaborat una guia pels fiscals per tal d’identificar els diferents tipus penals que poden arribar a integrar les notícies falses segons el seu contingut i la intenció de l’autor. Es fa referència a delictes d’odi, desordres públics, revelació de secrets, injúries o calúmnies, delictes contra la integritat moral, la salut pública o contra el mercat i els consumidors. Podrà llavors l’autor de la bola respondre penalment per les conseqüències d’aquesta?
Quan el que està en joc és el dret a la llibertat d’expressió, la jurisprudència del Tribunal Suprem és constant en la interpretació restrictiva dels tipus, castigant únicament aquells atacs més greus i evidents al bé jurídic protegit en cadascun d’ells. Així, per a determinar quan un discurs o expressió pot passar a convertir-se en un delicte d’odi o un delicte d’injúries i calúmnies, caldrà contextualitzar el discurs en qüestió. Per a això, hauran de tenir-se en compte circumstàncies específiques com la capacitat d’influència que té l’autor, la naturalesa i contundència del llenguatge emprat, el mitjà utilitzat i la vulnerabilitat o grau d’influència de l’audiència (Recomanació núm. 15 sobre línies d’actuació per a combatre el discurs de l’odi de la ECRI). En cas de conflicte entre la llibertat d’expressió i altres drets constitucionals, com poden ser el dret a l’honor, la dignitat o a la pau pública, procedirà fer una adequada ponderació dels béns jurídics en joc. La doctrina marcada pel Tribunal Suprem exigeix fer “una labor de recerca individualitzada, amb una rigorosa anàlisi que cas per cas haurà d’examinar tant les concretes frases o expressions produïdes com l’ocasió i l’escenari en el qual van ser pronunciades” (SSTS núm. 585/2007, de 20 de juny, 299/2011, de 25 d’abril i 106/2015, de 19 de febrer, entre moltes altres). En cas de dubte, afegeix el nostre Alt Tribunal, haurà de jugar necessàriament el principi “favor libertatis”.
Aquests dies veiem com els nostres governants estan utilitzant la difusió de boles i/o crítiques en contra de l’Executiu com una arma de confrontació política, querellant-se entre ells per delictes d’odi i d’injúries i calúmnies. En aquest punt, cal portar a col·lació, per la seva claredat, la Interlocutòria de l’Audiència Provincial de Barcelona 10066/2018, de 12 de desembre de 2018. Aquesta resolució ens recorda que els delictes d’odi es van introduir en el Codi Penal amb la finalitat de combatre la discriminació i protegir únicament a aquells col·lectius que històricament hagin estat més vulnerables. Per consegüent, els partits polítics, els cossos policials i altres institucions públiques d’aquesta classe no són subjecte passiu d’aquests delictes. En l’esmentada Interlocutòria se citen les Sentències del Tribunal Europeu de Drets Humans, de 20 de novembre de 2018 (cas Toranzo Gómez v. Espanya) i de 28 d’agost de 2018 (cas Savva Terentyev v. Rússia), les quals reconeixen el dret a la crítica ciutadana i posen de manifest que les institucions públiques “han de tenir major grau de tolerància davant les paraules ofensives i per això es considera un col·lectiu que no necessita una protecció especial sota el paraigües del discurs de l’odi o del delicte d’injúries i calúmnies”. Així, el TEDH defensa que per molt dures que siguin les expressions, aquestes mereixen, prima facie, la protecció que dispensa el dret a la llibertat d’expressió. Seguint aquesta línia i la dels nostres tribunals, les recents querelles polítiques tindrien un dubtós recorregut penal.
En definitiva, ens trobem davant una crisi mundial sense precedents que podria utilitzar-se com a excusa per a “monitoritzar” i retallar els drets fonamentals i llibertats públiques propis de qualsevol societat democràtica. Però no oblidem que l’actual Estat d’alarma no suspèn ni limita el dret a la llibertat d’expressió. Per molt excepcional que sigui la situació en la qual ens trobem, ara més que mai hem de reivindicar la llibertat d’expressió sense por a represàlies o sancions. Com presumptament va dir Voltaire, “No estic d’acord amb el que dius, però defensaré amb la meva vida el teu dret a expressar-lo”.
Cristina Molins – cmolins@molins.eu
Advocada senior de Molins Defensa Penal
Article publicat a l’Expansión: https://www.expansion.com/opinion/2020/04/30/5eab3f35468aeb565c8b4589.html