Existeix successió en la responsabilitat administrativa en M&A? Breu comentari de la Sentència 179/2023, d’11 de desembre de 2023 de la Sala Segona del Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional (d’ara endavant, TC) ha desestimat el recurs d’empara presentat pel Banc Santander contra els acords del Consell de Ministres que, el 2019, li van imposar una sanció d’1.056.000 euros com a successor del Banc Popular.
La sanció sorgeix després d’una inspecció el 2017 del Servei Executiu de la Comissió de Prevenció del Blanqueig de Capitals i Infraccions Monetàries (d’ara endavant, SEPBLAC) al Banc Popular, S.A., entitat que posteriorment va ser absorbida pel Banc Santander, S.A.
Arran d’aquesta inspecció, el 8 de maig de 2018 es va incoar un expedient sancionador al Banc Popular, S.A., que va desembocar en la imposició d’una sanció d’1.056.000 euros per la comissió d’una infracció molt greu de l’art. 51.1. a) de la Llei 10/2010 de prevenció de blanqueig de capitals i del finançament del terrorisme (d’ara endavant, LPBC-FT) al seu successor Banc Santander, S.A. La conducta infractora va consistir en no comunicar al SEPBLAC determinades operacions que els empleats de l’entitat van identificar com a sospitoses de blanqueig.
Segons la mercantil, l’acord sancionador ha vulnerat el dret a la legalitat sancionadora de l’art. 25.1 de la Constitució Espanyola (d’ara endavant, CE), en el vessant del principi de culpabilitat (no imposició de sancions sense atendre a la conducta del sancionat) i personalitat de la pena (respondre pels actes propis i no pels aliens).
A grans trets, argumenta que:
- No hi ha vincles o continuïtat entre l’entitat infractora i la sancionada, ja que hi va haver una ruptura total entre el Banc Popular, S.A., i el Banc Santander, S.A.;
- Va ser l’única entitat que va presentar una oferta en la «resolució» del Banc Popular, S.A., procediment amb el qual es va evitar una intervenció pública que hauria estat molt costosa;
- Després de l’absorció del Banc Popular, S.A., els procediments i responsables de prevenció del blanqueig de capitals van canviar completament, superant sense tatxa la inspecció realitzada pel SEPBLAC;
- L’entitat sancionada no ha obtingut cap avantatge de la conducta infractora, que és aliena al negoci bancari.
En la sentència, el Tribunal Constitucional sosté que:
- La resolució sancionadora impugnada es basa en un consolidat criteri jurisprudencial, tant del Tribunal Suprem com del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, segons el qual, en els casos de fusió per absorció, la responsabilitat per infraccions administratives es transmet sempre que existeixi una «identitat econòmica substancial». Dit d’una altra manera, la responsabilitat es transmet quan l’activitat econòmica en el si de la qual es va cometre la conducta infractora continuï en el nou titular jurídic, en aquest cas, el Banc Santander, S.A., que va adquirir el 100% de les accions del Banc Popular, S.A. per a posteriorment absorbir l’entitat com a successor universal. A més, admetre que un canvi formal de titular jurídic en l’exercici d’una activitat comporti l’extinció de tota responsabilitat per infracció, equivaldria a permetre que s’eludissin les responsabilitats incorregudes en continuar la mateixa activitat sota una «identitat econòmica substancial» (doctrina de la prevalença de la substància sobre la forma o de «aixecament del vel»).
- Malgrat no existir en el Dret Administratiu sancionador regla expressa que aculli aquest principi com en l’àmbit penal (art. 130.2 CP), el trobem present en diverses normes. Pel que aquí interessa, l’art. 55.1 LPBC-FT estableix que, «la responsabilitat administrativa per infracció de la present llei serà exigible encara que amb posterioritat a l’incompliment el subjecte obligat hagués cessat en la seva activitat o hagués estat revocada la seva autorització administrativa per operar».
Cal destacar que, en l’àmbit penal, l’art. 130.2 del Codi Penal disposa expressament que la desaparició d’una persona jurídica no comporta l’extinció de la responsabilitat criminal. Per tant, en cas de transformació, fusió, absorció o escissió d’una persona jurídica, no hi ha dubte que la responsabilitat penal es trasllada a l’entitat/s en què es transformi, quedi fusionada o absorbida i s’estén a l’entitat/s que resultin de l’escissió. No obstant això, la pròpia norma disposa que el jutge o Tribunal podrà moderar el trasllat de la pena a la persona jurídica, per la qual cosa en seu d’operacions de M&A, cobra especial rellevància l’adopció d’una adequada i efectiva metodologia en Compliance. - Mitjançant la transmissió en bloc del negoci, totes les relacions del Banc Popular, S.A., van passar al successor universal, incloses les operacions en la gestió de les quals es van cometre les conductes sancionades i les obligacions de prevenció del blanqueig de capitals consubstancial a elles. Per tant, existeix una «identitat econòmica substancial» entre el patrimoni empresarial de l’extint Banc Popular, S.A., i el del Banc Santander, S. A., que justifica la successió en la responsatilitat per infracció.
- En la sentència impugnada, el canvi de comportament després de la successió ha modulat la responsabilitat transmesa, encara que no fins al punt d’eliminar la sanció per complet, ja que no es trenca la «identitat econòmica substancial» entre el banc absorbit i l’absorbent.
- L’absència de benefici no integra el tipus infractor aplicat, consistent a deixar de comunicar al SEPBLAC determinades operacions identificades pels empleats de l’entitat com a sospitoses de blanqueig. El benefici obtingut gràcies a la infracció únicament pot jugar com a criteri de graduació [art. 59.1 b) LPBC-FT], però no és un requisit per a incórrer en el tipus ni perquè la responsabilitat es traslladi al successor.
En resum, el TC conclou que el criteri aplicat pel Consell de Ministres per imposar la sanció al Banc Santander, S.A. com a successor del Banc Popular, S.A., no ha vulnerat els principis de culpabilitat i personalitat derivats de l’art. 25.1 CE, per la qual cosa desestima el recurs d’empara.
Arribats a aquest punt, és important ressaltar que la implementació d’un sistema de Compliance eficaç, dut a terme de manera preventiva i no reactiva a la comissió de la infracció, és l’únic mecanisme que permetria optar a una eximent de responsabilitat. No només es podria evitar la comissió de l’il·lícit mitjançant la implementació d’un sistema de Compliance ex ante, sinó que, fins i tot havent-se comès la infracció, es podria acreditar un esforç suficientment diligent com per evitar ser responsable.
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.