Responsabilitat penal de l’assessor fiscal/mercantil en les operacons sensibles: límits i recomanacios
Tal i com vam exposar a l’anterior article, l’increment d’obligacions reguladores com a conseqüència de la política d’un Estat que es limita a ésser «garant de riscos» ha suposat –entre moltes altres coses– , que els assessors mercantils i fiscals es trobin en el punt de mira tant del legislador, com dels tribunals.
La pretesa «tolerància zero» a la corrupció o l’avidesa de seguretat en una societat globalitzada i cibernètica, permet constatar que cada cop són més els professionals investigats i processats penalment. I, centrant-nos en el cas dels assessors mercantils i fiscals, detectem que els procediments s’inicien, o bé perquè la Fiscalia o l’Agència Tributària inicien d’ofici el procediment contra els advocats, o bé perquè l’estratègia de defensa del client passa per descarregar la seva pròpia responsabilitat en la del seu assessor legal.
La pregunta que sorgeix llavors és: Què pot fer l’assessor legal per evitar veure’s sotmès en un procediment penal? Encara que la resposta no sigui tancada, a continuació exposem alguns consells pràctics que convé tenir en compte.
La primera via de protecció que té l’assessor legal és la de poder defensar la legalitat de l’operació investigada. Això descartaria la responsabilitat penal de l’assessor, doncs no seria apreciable la responsabilitat penal del seu client. Un exemple d’aquests casos serien els d’enginyeria fiscal o financera tendent a optimitzar el benefici en operacions de caràcter especulatiu, que no són delictives (STS 11/3/2011). En els supòsits analitzats opera el principi d’accessorietat limitada, en virtut del qual només es pot participar en el delicte d’un altre subjecte com a inductor, cooperador necessari o còmplice si existeix un delicte de l’autor directe.
En canvi, quan la legalitat de les operacions investigades queda descartada, la defensa dels assessors legals passarà en molts casos per defensar la neutralitat de les conductes del professional. Les referides conductes neutrals engloben tots aquells actes quotidians que són socialment adequats. (Tesis acollida per la jurisprudència, paradigmàticament a partir de la STS 8/4/2008).
Junt amb la teoria dels actes neutrals, una altra línia de defensa és el principi de confiança. Segons el mateix, l’assessor podrà al·legar que va actuar diligentment. Com a mínim, s’haurà de constatar que s’han complert les obligacions vinculades a l’exercici de la professió: identificació del client, activitat, mesures KYC. Tot això quedarà reforçat si, a més a més, es pot demostrar que el client i les operacions investigades han passat altres filtres anti-blanqueig, com poden ser la inscripció en el Registre Mercantil, la realització de determinades operacions davant de notari, o la circulació del capital a través d’entitats bancàries nacionals amb alts estàndards anti-blanqueig reconeguts en el sector.
En línia del que s’ha exposat, podria afirmar-se que l’assessor fiscal o mercantil que organitzi la seva activitat en atenció a allò que s’acaba d’exposar, veurà minimitzades les possibilitats d’ésser imputat per operacions dels seus clients. Això concorda amb la jurisprudència dels tribunals espanyols, la qual admet que no és possible exigir a l’assessor legal un insuportable deure d’examen sobre les intencions de l’obligat tributari (AAP León 21/2/19, SAP Córdoba 11/5/2010, SAP Badajoz 11/4/13).
En conclusió, considerem que –a la vista de les creixents obligacions reguladores en matèria fiscal/mercantil i en línia amb les principals línies de defensa proposades–, l’assessor legal ha d’anticipar-se als problemes que se li puguin plantejar, preconstituint prova suficient de la qual valer-se davant d’un eventual procediment penal. És per això que ens permetem concloure aquest post mitjançant el suggeriment d’una sèrie de “protocols” o recomanacions pràctiques, que convindria que els assessors jurídics incorporessin a la seva dinàmica de treball. A saber:
- Deixar constància de la informació que ens facilita el client i de la presumpció de veracitat de la mateixa;
- Exigir del client una declaració responsable de l’exactitud i veracitat de la informació i documents que ens aporta;
- Acotar l’encàrrec concret per evitar que es vinculi al professional amb operacions alienes al seu assessorament;
- Advertir de la il·licitud de determinades operacions. Aquestes advertències han de fer-se per escrit per poder acreditar-les en un futur-;
- Seguir les recomanacions del SEPBLAC sobre les mesures de control intern per la prevenció del blanqueig de capitals i del finançament del terrorisme, de 4 d’abril de 2013 (https://www.sepblac.es/wp-content/uploads/2018/03/recomendaciones_sobre_medidas_de_control_interno_pbcft.pdf)
- Incloure en qualsevol document que s’entregui al client una clàusula de confidencialitat advocat-client per la defensa en un eventual procediment davant les autoritats. Amb això es pretén que els informes jurídics no puguin utilitzar-se en contra del client en un eventual procediment penal.
- Demanar dictàmens externs de despatxos penalistes que recolzin la bondat de certes operacions sensibles;
- Dotar al despatx professional d’un programa de compliance que pugui servir com a eximent o com atenuant de l’eventual responsabilitat penal de l’entitat jurídica i del propi assessor legal.
Eulàlia Puig, advocada penalista a Molins Defensa Penal – epuig@molins.eu
Dra. Beatriz Goena, advocada penalista a Molins Defensa Penal i consultora acadèmica – bgoena@molins.eu