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Este mes de noviembre, en el Tribunal Federal de los EE.UU. del distrito norte de California, se está celebrando el juicio contra Christopher Lischewski, presidente y CEO de Bumble Bee Foods, una empresa dedicada a las conservas de marisco.

Se le enjuicia por la presunta comisión de un delito de fijación de precios en el mercado de los invertebrados marinos enlatados. Se trata de uno de los seis juicios que los fiscales del departamento de Justicia del gobierno federal tenían programados para este año. Noventa y un casos más están en fase de investigación.

De acuerdo con la legislación federal de los EE.UU., el Sr. Lischewski se enfrenta a una pena de hasta diez años de prisión y/o a una multa de hasta un millón de dólares (Sherman Act § 1, 15. U.S.C. § 1).

La persecución penal de este tipo de prácticas (anti)competitivas no es una extravagancia del otro lado del Atlántico. En el Reino Unido, los acuerdos colusorios se pueden castigar con penas de prisión desde la entrada en vigor de la Enterprise Act, de 2002.

Hasta la penúltima reforma del Código penal español, de febrero de 2019, en nuestro ordenamiento jurídico los cárteles económicos han sido reprendidos con sanciones jurídico-administrativas. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) ha investigado, procesado y sancionado los acuerdos colusorios y los abusos de posición dominante prácticamente en exclusiva, sin perjuicio de que su actuación y decisiones sean atacables ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Esta es, por el momento, la aproximación mayoritaria en la Europa continental (Alemania, Austria, Italia), con puntuales excepciones (Francia). De hecho, en otros tiempos los cárteles económicos fueron vistos con buenos ojos en la potencia germana, llegando incluso a ser obligatorios durante el nacionalsocialismo (Zwangskartellgesetz).

La situación podría haber cambiado en España con la reforma del Código penal del pasado mes de febrero. La modificación, dirigida a transponer las Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, ha alterado la redacción del delito de manipulación de precios, previsto en el artículo 284 del Código. Con el actual enunciado, en el que se prohíbe cualquier artificio para alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos o servicios, se pueden castigar los acuerdos colusorios con penas de hasta seis años de prisión, a lo que se añaden multas y penas de inhabilitación.

No parece que la criminalización de estas conductas estuviera entre los planes del legislador español, pues resulta extraño que una decisión político-criminal de este calado se haya tomado sin su más mínima mención en el debate parlamentario o en la exposición de motivos de la propia Ley de reforma.

Sin embargo, es innegable que los acuerdos colusorios son a día de hoy subsumibles en el tenor literal del actual artículo 284; respecto de los abusos de posición de dominio la cuestión es más discutible.

Por lo demás, tampoco es nada nuevo bajo el sol peninsular: en el artículo 15.1.c) de la antigua Ley 110/1963, de represión de las prácticas restrictivas de la competencia, se ordenaba al antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia (el precedente de la actual CNMC), pasar el tanto de culpa a la jurisdicción penal ordinaria cuando las prácticas prohibidas por él conocidas pudieran ser subsumidas en los delitos de manipulación de precios previstos en el antiguo Código penal de 1973.

Todo vuelve. La Navidad y, con ella, los días de más consumo del año, también. Pero esta vez con la particularidad de que, en la farragosa cuesta de enero, los precios no solo puede que se consideren criminales por más de un consumidor, sino también por algún juez o tribunal de lo penal.