Més del 80% de les empreses catalanes no compleixen amb la Llei 2/2023
El passat dimecres dia 13 de març es complia un (1) any des que l’Oficina Antifrau de Catalunya (d’ara endavant, Oficina Antifrau o OAC) assumia les competències per a la protecció de les persones alertadores conforme a la Llei 2/2023, de 20 de febrer, reguladora de la protecció de les persones que informen sobre infraccions normatives i de lluita contra la corrupció (d’ara endavant, Llei 2/2023 o la Llei), convertint-se així en l’Autoritat Independent autonòmica pionera a nivell estatal.
Com a Autoritat Independent, l’OAC va assumir, entre d’altres, les funcions de gestionar el canal extern de denúncies, adoptar mesures de protecció de les persones alertadores, ser el Registre dels responsables dels canals interns d’informació i exercir la potestat sancionadora.
Amb motiu del seu primer aniversari, l’OAC ha compartit un resum de les dades en relació a les seves funcions, que es detallen a continuació:
- Des que se li van atorgar aquestes competències, l’OAC ha rebut 420 denúncies, remetent 153 d’elles a entitats competents. A més, és destacable que, durant els dos (2) primers mesos de 2024, es van rebre 202 denúncies, representant un augment del 60% en comparació amb el mateix període de 2023, en què es van rebre 126.
- L’OAC també ha experimentat un augment considerable en les peticions de protecció de persones alertadores, amb un total de 35 sol·licituds rebudes des de març de 2023: 29 peticions durant l’any 2023 i 6 més fins a febrer de 2024. Aquestes mesures de protecció s’han sol·licitat principalment per persones amb vincles directes amb els fets denunciats.
- D’altra banda, en relació amb les competències de l’OAC pel que fa al Registre de responsables del Sistema Intern d’Informació (d’ara endavant, SII), s’han rebut només un total de 1.514 inscripcions fins a desembre de 2023, tant d’ens públics com privats. Això contrasta amb les dades de l’Institut d’Estadística de Catalunya, que informen que, a 1 de gener de 2023, el nombre d’empreses amb més de 50 treballadors i, per tant, subjectes a la Llei 2/2023, assolien la xifra total de 8.337.
És important recordar que l’article 8.3 de la Llei 2/2023 estableix l’obligació de notificar a l’Autoritat Independent de Protecció de l’Informant, en aquest cas, a l’OAC, el nomenament del responsable del Sistema Intern d’Informació (d’ara endavant, SII) en el termini dels deu (10) dies hàbils següents. Per consegüent, partint de la base que les empreses amb més de 50 treballadors són subjectes obligats per la Llei 2/2023, les dades suggereixen que aproximadament un 82% de les empreses catalanes no compleixen amb aquesta obligació.
En resum, la publicació de les dades per part de l’Oficina Antifrau revela la tendència de les entitats subjectes a la Llei 2/2023 a l’oblit de l’obligació de comunicar el nomenament del responsable del seu SII a l’Autoritat Independent o de complir amb les exigències de comptar amb el SII de conformitat amb la Llei 2/2023. Tot i que és cert que l’atenció sol centrar-se en l’obligació principal establerta per la Llei, que correspon amb la implementació dels sistemes interns d’informació, no es pot ignorar el conjunt de responsabilitats addicionals imposades per aquesta normativa. En aquest sentit, amb la finalitat de facilitar la implementació del Registre de responsables del SII, l’Oficina Antifrau ha posat en marxa un servei de consultes que ha atès més de 300 sol·licituds, i es proporciona informació addicional a través del seu lloc web, incloent preguntes freqüents per aclarir dubtes fonamentals.
Finalment, cal destacar que des del Departament de Compliance de Molins Defensa Penal s’ofereix l’assessorament integral en el disseny i gestió externa del SII, en concordança amb totes les obligacions aplicables; així com la intervenció en el desenvolupament d’aquest, amb la finalitat d’assegurar la correcta resolució i investigació de les possibles situacions que poguessin tenir lloc des del Departament d’Investigacions Internes.
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.
Actualitat en matèria de Compliance: la publicació de la UNE 19603 sobre Sistemes de gestió de Compliance en matèria de lliure competència
Recentment, l’Associació Espanyola de Normalització (UNE) ha publicat l’estàndard UNE 19603, Sistemes de gestió de Compliance en matèria de lliure competència (d’ara endavant, UNE 19603).
Mitjançant aquest estàndard es proporcionen les directrius necessàries per establir, desenvolupar, implementar, avaluar, mantenir i millorar de forma contínua un Sistema de gestió de Compliance en aquesta matèria (o la seva inclusió en un Sistema de gestió de Compliance amb una perspectiva més àmplia) , establint, així mateix, els requisits que aquests sistemes hauran de complir als efectes de ser certificats per una autoritat independent.
Aquest estàndard, com qualsevol norma tècnica emesa per la UNE, estableix qüestions en matèria de la determinació i documentació del context de l’organització; lideratge, rols i responsabilitats; planificació d’accions i objectius; recursos que s’han de destinar, processos de diligència deguda, formació i altres generalitats; directrius en matèria d’operació; seguiment, mesurament i auditoria; i, finalment, entre altres, accions a emprendre per a la millora contínua i reactiva del Sistema de gestió de Compliance en matèria de lliure competència.
Així doncs, els diferents blocs de conductes anticompetitives que es poden observar en una organització, els quals busquen ser previnguts mitjançant els diferents elements que configurarien un Sistema de gestió de Compliance que inclogui qüestions en matèria de lliure competència són les següents:
- Conductes col·lusòries.
- Abús de posició dominant.
- Falsejament de la competència per actes deslleials.
- Concentracions econòmiques d’organitzacions no comunicades o autoritzades.
- Ajuts públics o d’Estat que sobrepassin els límits normatius i/o puguin restringir la lliure competència.
Cal destacar que la participació en les anteriors conductes està subjecta a importants sancions de diferent naturalesa:
- Sancions econòmiques de caràcter administratiu que poden assolir xifres multimilionàries -destacant, entre molts altres, supòsits com el del càrtel d’automoció, sancionat amb 171 milions d’euros de multa l’any 2015-;
- La prohibició de contractar amb el sector públic.
- Condemnes penals en supòsits especialment greus (això, a través dels delictes d’alteració de preus i manipulació de mercats, regulats a l’article 284 del Codi Penal, entre d’altres).
Per tot això, l’estàndard UNE 19601 es configura com una eina útil per a la gestió dels riscos en matèria de competència a què es poden trobar exposades tot tipus d’entitats, però, especialment, aquelles que, per motiu de la seva mida o del sector en què participen, entre altres supòsits, tinguin una capacitat més gran d’incidir en la lliure competència.
Finalment, cal destacar que entre els serveis oferts pel Departament de Compliance de Molins Defensa Penal s’inclou el disseny, desenvolupament i implementació de Sistemes de Compliance en matèria de Dret de competència, ja siguin aquests sistemes independents o integrats en un sistema de compliment normatiu de més abast.
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.
Responsabilitat penal corporativa i Compliance arran del cas de la final del Mundial de futbol femení
Arran dels fets esdevinguts en la final del Mundial de futbol femení celebrat a Austràlia, s’ha obert un profund debat sobre la possible transcendència penal d’actes com besar sense consentiment a una altra persona.
En aquest sentit, a continuació, s’oferirà una breu anàlisi de la present situació des de l’òptica de: (i) la possible rellevància penal i qualificació de la conducta del President (ara suspès) de la Reial Federació Espanyola de Futbol (d’ara endavant, RFEF); (ii) la possible responsabilitat penal de la pròpia RFEF com a persona jurídica; i, finalment, (iii) el paper que ha de tenir el Compliance en aquest tipus de situacions.
En primer lloc, és necessari estudiar la possible rellevància i encaix de la conducta del President de la RFEF en un tipus delictiu concret. En aquest sentit, els diferents titulars mediàtics que s’han pronunciat respecte a aquest succés han tendit a qualificar-lo com una situació d’ “abús, agressió o assetjament sexual”. La qualificació dels fets com un tipus delictiu o un altre no és fútil, podent suposar la diferència entre que la RFEF pogués respondre o no com a persona jurídica.
Respecte d’això, amb caràcter introductori, cal tenir en ment que la reforma operada al Codi Penal (CP) mitjançant la Llei Orgànica 10/2022, de 6 de setembre, de garantia integral de la llibertat sexual va eliminar la diferència entre el concepte de agressió i abús sexual, englobant aquestes conductes sota el paraigua de la terminologia “agressió sexual”.
Així doncs, d’acord amb la redacció actual, el delicte d’agressió sexual de l’art. 178.1 CP obeeix al fet de dur a terme qualsevol acte que atempti contra la llibertat sexual d’una altra persona sense el seu consentiment. Entre altres conductes de major gravetat, encaixaria en aquest tipus delictiu el fet de besar un altre sense el seu consentiment.
D’altra banda, el delicte d’assetjament sexual castiga a l’art. 184.1 CP el fet de sol·licitar favors de naturalesa sexual, per a un mateix o per a un tercer, en l’àmbit d’una relació laboral, entre d’altres, provocant a la víctima una situació objectiva i greument intimidatòria, hostil o humiliant.
En la mesura que la conducta analitzada consisteix en un acte sobre un tercer (un petó), sens perjudici que s’hagués d’analitzar l’existència o no de consentiment, i no la seva sol·licitud (que a efectes del present article s’entendrà com a absorbida o connexa al propi petó, sense perjudici que, en altres situacions, de manifestar-se per separat, pogués constituir per si mateixa un acte d’assetjament sexual), es pot concloure que la conducta de l’ara suspès President de la RFEF encaixa amb major comoditat en el delicte d’agressió sexual, de l’art. 178 CP, que a l’assetjament sexual, de l’art. 184 CP.
Finalment, respecte a la possible responsabilitat penal individual del President de la RFEF, cal destacar que aquesta trobaria encara determinats obstacles processals (en la mesura que la conducta possiblement delictiva va ocórrer en un fur internacional, Austràlia, havent d’observar-se els requisits de l’art. 23 LOPJ per a habilitar els organismes espanyols per conèixer de l’assumpte), entre d’altres.
A continuació, en segon lloc, es procedirà a analitzar la possible responsabilitat penal de la RFEF, com a persona jurídica. Per a això, hauran d’estudiar-se les següents qüestions: (i) pot la RFEF com a organisme de naturalesa mixta públic-privada respondre penalment, o es troba aquesta possibilitat exclosa conforme l’art. 31 quinquies CP?; (ii) s’observarien en la conducta del Sr. Luís Rubiales els requisits establerts en l’art. 31 bis CP per a atribuir responsabilitat penal a la RFEF?
Amb caràcter introductori, ha de tenir-se en consideració que, des de la reforma introduïda en el Codi Penal mitjançant la Llei Orgànica 5/2010, les persones jurídiques (com a societats mercantils, fundacions, associacions, etc.) poden ser penalment responsables per determinats delictes que s’hagin comès en el seu si quan s’observessin una sèrie de condicions taxades.
No obstant això, com s’ha desenvolupat en altres publicacions del nostre despatx (ComplianceKeys#2), no es podrà exigir responsabilitat penal a qualsevol persona jurídica. Així, s’estableix en l’art. 31 quinquies CP la impossibilitat d’exigir responsabilitat penal, amb caràcter general, a les entitats de caràcter públic (com l’Estat, les Administracions públiques territorials i institucionals, etc.). No obstant això, es preveu en l’apartat 2n del mateix precepte que les societats mercantils públiques que executin polítiques públiques o prestin serveis d’interès econòmic general sí que podran ser penalment responsables (ara bé, únicament podran aplicar-se’ls les penes de multa o d’intervenció judicial, i no totes les penes que poden aplicar-se a una entitat de caràcter privat).
Doncs bé, de conformitat amb els seus estatuts, la RFEF es tracta d’una entitat associativa privada d’utilitat pública. Així mateix, de conformitat amb la Llei 39/2022, de 30 de desembre, de l’Esport, les federacions esportives espanyoles exerceixen funcions públiques de caràcter administratiu, actuant com a agents col·laboradors de les Administracions públiques, a més de les seves funcions pròpies.
Això comporta que la RFEF gaudeixi d’una naturalesa mixta públic-privada que la situaria en l’elenc d’entitats beneficiades per les previsions de l’art. 31 quinquies CP. Amb tot, en atenció a la seva configuració com a entitat associativa privada, i no com a entitat totalment pública, encara podria ser-li atribuïda responsabilitat penal en els supòsits establerts en l’art. 31 bis CP, si bé únicament se li podrien imposar les penes de multa o d’intervenció judicial.
Havent confirmat que la RFEF podria ser un subjecte destinatari de responsabilitat penal, conforme el que s’estableix en els articles 31 bis i quinquies CP, es procedirà a continuació a analitzar els concrets requisits que haurien d’observar-se perquè pogués atribuir-se responsabilitat penal a aquesta Federació pels fets protagonitzats pel seu President durant el lliurament de medalles a la selecció espanyola. La present anàlisi es dividirà en dues (2) parts: (i) estem davant una conducta delictiva susceptible de generar responsabilitat penal per a la persona jurídica?; (ii) es compleixen els diferents requisits establerts en l’art. 31 bis 1. a) CP per a poder considerar penalment responsable a la RFEF?
Pel que fa referència a la primera qüestió, com s’ha pogut observar en anteriors publicacions (ComplianceKeys#3) les persones jurídiques no podran respondre penalment per qualsevol delicte, sinó únicament per aquells en què aquesta possibilitat expressament es prevegi.
Així doncs, és de summa rellevància la qualificació jurídica que s’atorgui a la conducta del President de la RFEF. En aquest sentit, com s’ha introduït a l’inici del present article, les possibles qualificacions delictives que actualment s’estan remenant són les de: (i) delicte d’agressió sexual, de l’art. 178 CP; (ii) delicte d’assetjament sexual, de l’art. 184 CP.
Sobre aquesta base, pot establir-se que solament podria fonamentar-se la responsabilitat penal de la RFEF com a persona jurídica en el supòsit que la conducta objecte d’anàlisi es considerés com un delicte d’assetjament sexual, de l’art. 184 CP, en la mesura que, a diferència dels delictes d’agressions sexuals, de l’art. 178 CP, es troba inclòs en el conjunt numerus clausus de conductes delictives susceptibles de fonamentar la responsabilitat penal corporativa (això, des de la reforma operada en el Codi Penal mitjançant la Llei Orgànica 10/2022, de 6 de setembre, de garantia integral de la llibertat sexual).
A continuació, prosseguint amb la segona part de la present anàlisi, i sobre la base d’una improbable qualificació de la conducta com d’assetjament sexual en comptes d’agressió sexual, s’analitzarà el compliment dels diferents requisits establerts en l’art. 31 bis 1. a) CP per a considerar a les persones jurídiques responsables criminalment per delictes comesos pels seus representants legals o directius (ComplianceKeys#4).
Els requisits establerts en l’esmentat precepte són els següents: (i) que qui hagi comès el delicte l’hagi realitzat en nom o per compte de la persona jurídica o en l’exercici de les seves activitats socials; i (ii) que el delicte s’hagi comès en benefici directe o indirecte de la persona jurídica.
Si bé, podria arribar a entendre’s que els fets possiblement delictius es van dur a terme en l’exercici de les activitats socials, en la mesura que aquests es van dur a terme en el marc d’un acte institucional en el qual participava el President de la RFEF en la seva representació; difícilment seria defensable que les conductes analitzades es van cometre en benefici directe o indirecte de la Federació.
En conseqüència, al no tractar-se el delicte d’agressió sexual d’un delicte que pugui fonamentar la responsabilitat penal de la persona jurídica; i, en segon lloc, en el supòsit que la conducta es qualifiqués com d’assetjament sexual, difícilment s’observarien els requisits exigits per l’art. 31 bis 1. a) CP per a l’atribució de responsabilitat penal a les persones jurídiques per delictes comesos pels seus directius; la condemna de la RFEF com a persona jurídica és altament improbable.
Finalment, entrant en el tercer i últim bloc del present article, es procedirà a comentar el paper que ha d’exercir Compliance en aquestes situacions. A manera introductòria, ha de tenir-se en compte que la finalitat d’adoptar un Sistema de Compliance no és únicament la d’obtenir una exempció de responsabilitat penal (de fet hauria de ser una conseqüència i no un objectiu o finalitat), sinó el de crear una veritable cultura ètica corporativa que garanteixi que una entitat i les persones que la conformen actuen en tot moment conforme els principis i valors pels quals pretén definir-se (aquests poden estar relacionats amb matèries com la igualtat, el compliment normatiu, el respecte a les persones i el medi ambient, la interdicció de la corrupció, entre molts altres). En aquest sentit, entre altres accions rellevants, les entitats han de desenvolupar una certa normativa interna per a plasmar la seva voluntat de compliment ètic i normatiu.
Així doncs, entre una altra normativa interna, la pròpia RFEF disposa d’un Protocol d’actuació enfront de la violència sexual que considera expressament com un comportament prohibit relacionat amb la violència sexual el fet de “besar a la força”. A més, s’estableix en aquest Protocol que és habitual, especialment en entorns esportius d’alt nivell, que es generin fortes relacions de poder i dependència que facin que els límits de l’acceptable siguin difusos i que els/les esportistes no siguin capaços de reconèixer-se com a víctimes de violència sexual.
Observant-se el robust posicionament de la RFEF en relació amb la prevenció de la violència sexual, aquest hauria de ser un clar exemple de com el Compliance ha d’aplicar-se amb independència del càrrec o funció que exerceixi la concreta persona que infringís la normativa interna, fins i tot quan aquesta fos el mateix President de la Federació, qui ha de ser el màxim abanderat de la normativa interna desenvolupada i subscrita per l’entitat.
Així doncs, encara que la conducta del President de la RFEF finalment no tingués transcendència penal, es tracta d’una conducta expressament prohibida per la normativa interna de la pròpia Federació i contrària als seus valors, reflectint un clar problema de lideratge en l’entitat (tone from the top), per la qual cosa seria absolutament necessari que la RFEF actués en conseqüència conforme als seus protocols interns d’actuació.
A manera de conclusió, al llarg del present article s’ha analitzat, d’una banda, la possible responsabilitat penal individual que podria derivar per al President de la RFEF per motiu de la seva conducta durant el lliurament de premis a la victoriosa selecció espanyola femenina de futbol, podent ella encaixar en un delicte d’agressió sexual conforme la seva regulació actual; i, d’altra banda, s’ha tractat la improbable atribució de responsabilitat penal a la RFEF per aquests fets, no excloent això, tanmateix, el seu deure d’actuar amb la finalitat de fer complir la seva normativa interna de compliment, assegurant així el respecte als valors que la Federació considera com a propis, sobretot per aquelles persones que, precisament, representen l’entitat.
Departament de Compliance de Molins Defensa Penal.